裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1183號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林羿彣指定辯護人公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26685號），本院判決如下：
主 文林羿 彣犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、林羿彣明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月14日中午12時26分許，在通訊軟體微信上，以暱稱「Ubereat」發布「(拳頭)優質新小姐(拳頭)(貓咪)好喝新美酒(貓咪)歡迎來電(電話)」等隱含可向其調取毒品咖啡包之販賣毒品訊息；適宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏發覺上開內容，遂於同日中午12時48分許傳訊林羿彣聯繫，林羿彣則依約於同日下午2時6分許，攜帶含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包13包前往新北市○○區○○○路00號前交易，待負責當面交易之員警將販毒對價新臺幣（下同）5,000元交付與林羿彣後，員警旋即表明身分而當場查獲林羿彣而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林羿彣及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第44頁、第124頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱（見第17至19頁、第21至35頁、第37至41頁、第121至125頁、本院卷第41至46頁、第128頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局110年7月15日職務報告、警員與被告「ubereat」之微信對話譯文、對話擷圖、現場及扣案物照片在卷（見偵字卷第43至53頁、第55頁、第57至61頁、第69至73頁、第77至91頁、第157頁、第171頁）可佐；扣案如附表
一、二所示之毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：Instagram包裝之咖啡包共73包（經檢視均為白/紫/粉紅色包裝），驗前淨重共325.94公克、驗餘淨重共324.74公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，純質淨重共16.29公克； 賓士 包裝之咖啡包共16包（經檢視均為白/紅/黑色包裝），驗前淨重共75.25公克，驗餘淨重共73.54公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，純質淨重為2.25公克，有上開警察局110年8月20日刑鑑字第1100077887號鑑定書在卷（見偵字卷第139至141頁）可佐，堪認被告上揭任意性之自白屬實。
二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況本案被告於本院中供稱：伊幫上游賣毒品，約定可以抽成，每包20元的利潤等語（見本院卷第43頁），可見被告確有賺取抽成之主觀營利意圖無訛。
三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告此部分販賣第三級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅能論以販賣未遂。次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一（毒品危害防制條例第9條第3項增訂理由參照）。查扣案如附表編號一、二所示之毒品咖啡包均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合兩種以上毒品之要件。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為其所犯之販賣而持有第三級毒品未遂罪之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告販賣如附表編號一所示之毒品咖啡包，該毒品咖啡包經送驗後，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈣被告於本院中自白（見本院卷第43頁、第128頁）外，並於偵查中承認販賣第三級毒品而為認罪陳述（見偵字卷第123頁），符合偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因經濟狀況拮据，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出毒品咖啡包即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、被告犯罪之目的、動機、手段、情節、犯後態度，參以被告自陳高中肄業之智識程度，現擔任臨時工，須扶養2個小孩（見本院卷第129頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥至於辯護人固稱被告已認罪，且係依指示進行毒品交易，所獲利潤不高，情節尚輕，並無前科，請求從輕量刑併給予緩刑之機會云云，然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。查被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，惟其所犯為販賣毒品之案件，是被告所為對社會治安及司法機關偵查犯罪影響難謂輕微，況被告另供稱：伊因為經濟壓力去借高利貸，後來還不出來，被威脅交出存摺及提供人頭SIM卡，因而有幫助詐欺跟洗錢案件在台東地院審理中等語（見本院卷第129頁），是本案所為刑之宣告應無暫不執行為適當之情形，故不為緩刑之宣告。
五、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包為被告用以販賣喬裝員警，如編號二所示之毒品咖啡包為被告販賣所剩餘，故該等扣案物係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡包89個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號三所示之物，則係被告用以與員警聯繫毒品交易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（見本院卷第126頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。
㈢至於另扣案GALAXYJ6手機、OPPORenoZ手機各1支，卷內並無證據足證與本案有關，被告於本院中供稱：該手機為其自己使用，與本案無關等語（見本院卷第126頁），足見該手機並非被告用於本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰不予宣告沒收。至於扣案現金1萬7千元，為被告另案犯罪所得，業據被告供陳無訛（見本院卷第126頁），宜由檢察官另行查明處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官王國耀
法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳依磷中華民國111年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量備註一毒品咖啡包13包（賓士包裝3包、Instagram包裝10包）二毒品咖啡包76包（賓士包裝13包、Instagram包裝63包）三IPHONE7手機1支（含SIM卡1張；IMEI：00000000000000號）