臺灣高等法院臺南分院97年度重上更(三)字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(三)字第382號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(三)字第382號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第1441號中華民國91年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第8359號、90年度偵緝字第574號、575號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之甲基安非他命捌小包（驗餘淨重壹拾伍點零貳公克）沒收銷燬之，甲基安非他命外包裝袋捌個、空塑膠袋伍佰個、電子秤壹台均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元，應與 江俊明 、 鄭建良 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與江俊明、鄭建良之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○於九十年七月初加入江俊明（轉讓第二級毒品部分，經原審判決有期徒刑一年，販賣第一級毒品部分，經原審變更為持有第一級毒品，判決有期徒刑一年確定在案；販賣第二級毒品部分，則經本院前審九十二年度上更㈠字第三七三號判決有期徒刑八年確定）、鄭建良（販賣第二級毒品，經原審判處有期徒刑六年，撤回上訴而確定，販賣第一級毒品部分，經原審判決無罪，復經本院前審以九十一年度上訴字第六００號判決駁回上訴確定）之販毒集團，三人並共同意圖營利，基於犯意之聯絡，以臺南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三鄭建良租賃處為根據地，由江俊明負責提供甲基安非他命，再將甲基安非他命交付鄭建良或乙○○，或由江俊明、鄭建良或乙○○負責將甲基安非他命送交買主，鄭建良、乙○○向買主收取金錢，所得悉交付江俊明，江俊明則不定時給予鄭建良及乙○○不等金額供日常生活花用，或無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用。嗣於九十年七月初某日，先由鄭建良與 陳重成 聯絡相約在臺南縣玉井芒果市場交易，再由鄭建良與江俊明依約至上址，以二包新台幣五千元（以下同）之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳重成，計販賣第二級毒品甲基安非他命得款五千元（未扣案）。
二、嗣於九十年七月二十四日下午三時三十分許，在臺南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三租賃處，為警查獲鄭建良及乙○○二人，並扣得甲基安非他命八小包（驗餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在江俊明及 江宜玲 同住之房間內扣得，另鄭建良及乙○○各持有一小包）、江俊明所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子秤一台（在廁所天花板上扣得），乙○○、鄭建良、江俊明等人所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋捌個、及江俊明所有，預備販賣第二級毒品甲基安非他命之空塑膠袋五百個，而查知上情。江俊明則於返回上開租賃處時，發覺有異，遂通知江宜玲分別逃逸，嗣經通緝始先後到案。
三、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有關証據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查本件判決所引用之供述証據，經本院於準備程序期日提示檢察官、被告及其辯護人，或表示「對証據能力無意見」（見本院更三審卷第六五頁），或表示「同意列為証據」（見本院更三審卷第六六頁至第六七頁），且迄於本院審理期日，檢察官、被告及其辯護人均未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，揆之上開規定，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊未幫江俊明交付毒品安非他命與購毒者，伊不知道江俊明有在販賣毒品」云云。
二、經查：㈠被告於警詢、檢察官偵查中及原審就應否羈押為訊問時，迭
次坦承「其受江俊明之囑託交付安非他命予他人，江俊明會拿零用錢給其與鄭建良花用，及不定時提供安非他命予其二人吸用」等情不諱，並於檢察官偵查中供稱「從九十年七月初認識他們後，幫他們賣安非他命，有時負責收錢，有時江俊明帶其出去送毒品，收回來錢給江俊明與江宜玲，江俊明會給其零用錢花用，有時給一包安非他命」等情（見第八三五九號偵查卷第二四、三００、三０一頁）；復於原審就應否羈押為訊問時供述「自九十年七月初開始替江俊明送安非他命，江俊明會給錢讓伊花用，其因為沒有工作，又要養一個小孩需要錢，所以才幫江俊明送毒品」等語（見第二一八號聲羈卷第八、九頁）。且證人江俊明於本院前審審理中亦具結證述「乙○○幫忙送毒品，賣毒品的錢沒有分給他，但有拿藥給他吃」等情（見本院更㈠卷二第五八頁至六一頁）；証人江宜玲於原審亦供証「（鄭建良與乙○○有無幫江俊明送毒品？）鄭建良有在幫江俊明送，乙○○也有幫江俊明送過，另有借車給江俊明，乙○○是今（九十）年七月份過去那裡，他都是在客廳打地舖，江俊明有要用車就向乙○○借」等語（見原審卷㈠第八六、八七頁）；証人鄭建良亦先後證稱「被告和其一樣，可得到江俊明供給安非他命使用或零用錢花用；被告與我的情形相似」等語（見警卷第二頁；第二一八號聲羈卷第五頁），則互核被告與証人江俊明、鄭建良上開供証，就被告於九十年七月初加入，幫証人江俊明送毒品與購毒者，並從中獲得証人江俊明提供之安非他命等重要之點，彼此間之供証大致相符，且証人江宜玲復供証「被告確有幫江俊明送毒品」之情事。
㈡再者，本件復於九十年七月二十四日下午三時三十分許，經
警在台南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三租賃處扣得白色晶體八小包、空塑膠袋五百個，並在上開租賃處廁所天花板上扣得之電子秤一台可稽；而上開白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定為第二級毒品甲基安非他命，總毛重為一六．八五公克，總淨重一五．四五公克，取樣０．四三公克，總餘淨重一五．０二公克，有內政部警政署刑事警察局九十一年一月二十三日刑鑑字第九七五四號鑑驗通知書一份附卷可參（見原審卷㈠第一一三頁）。而佐以警方於上開時間進行搜索時，被告與証人鄭建良均在現場，且証人江俊明、鄭建良所犯本件共同販賣第二級毒品部分，業經本院前審判處証人江俊明有期徒刑八年確定（九十二年度上更㈠字第三七三號）及原審判處証人鄭建良有期徒刑六年確定（九十年度訴字第一四四一號），該二判決均認定被告係販賣第二級毒品之共同正犯；另被告與証人鄭建良均指証「江俊明曾提供安非他命予彼等吸用」之情，江俊明更因此涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，經原審以九十年度訴字第一四四一號判決處有期徒刑一年確定；則被告於警詢、檢察官偵查中及原審就應否羈押為訊問時所為之上開自白，即非無據。
㈢又查，被告乙○○及証人鄭建良於警詢之供証，並未遭警方
對彼等有何刑求之行為，亦無威嚇及言語恐嚇之情形，警訊筆錄係在彼等自由意志下所製作等情，亦據證人即警員 陳俊宏 結證明確，並為同時受警方訊問之証人鄭建良在庭所不否認；參以被告於檢察官屢次偵訊時均未提及警方訊問時有言語威嚇之情形，且於檢察官起訴移審至原審為羈押訊問時，被告乙○○亦明白供述「‧‧‧警訊中警方沒有對我刑求。」等語（原審卷㈠第二十八頁）觀之，足認被告乙○○及証人鄭建良於警詢中之供証具任意性；雖被告乙○○辯護人於本院前審質疑警訊時未始終錄音，但經本院上訴審時當庭勘驗結果筆錄內容與錄音並無不合，有九十一年七月三十一日訊問筆錄足憑（本院上訴卷第一五四頁），嗣被告乙○○則又改稱當時毒癮發作，不知道訊問內容，則被告辯護人於本院前審所辯「警詢筆錄供証之任意性」云云，即無可採。
㈣又按審理事實之法院，於證人之陳述有部分前後不符或相互
間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院八十一年度台上字第五三０三號、八十二年度台非字第一四一號判決參照）。查：
１証人即同案被告鄭建良於原審審理時，雖翻異前詞，供証「
乙○○有無幫江俊明送毒品，我不知道，因我與乙○○不熟，江俊明有無給乙○○吸食，我也不知道，因乙○○有一台車，江俊明每次會向乙○○借車出去，．．．，乙○○有無與江俊明出去賣，我不知道，我只知道他們常一起出去，因我們被抓時，江俊明、江宜玲二人都沒有被抓，氣不過所以才誣賴他們二人」等語（見原審卷一第五一頁、第五三頁、第五四頁）；於本院更一審時，同案被告鄭建良則以證人身份具結証稱「伊在販毒時，乙○○沒有在場，伊沒有看過乙○○在賣毒品，在警訊所述乙○○都是他個人與下線吸毒者聯繫之事，伊並沒有在場見聞，伊沒有看到江俊明拿錢給乙○○，亦未看到江俊明拿安非他命給乙○○，在警訊時所供伊四人一起販賣毒品為生，幫江俊明販賣過二、三十次等情，是被抓時承辦警員叫伊這樣講的」等情（見本院更一審卷㈡卷第四一頁至第四三頁、第四六頁）。
２証人即同案被告江俊明於九十年九月二十六日第一次警訊時
，否認被告及証人鄭建良有替伊販賣毒品之事實（見八三五九號偵卷內之警訊筆錄，即第四三二頁）；並於九十年十月九日第二次警訊時則供證「伊沒有叫鄭建良、乙○○二人販毒，是他們二人有吸毒之習慣，向伊索取毒品，但伊未給他們二人，所以他們二人才說是幫伊販毒」等情（見同上偵卷內之警訊筆錄，即第四二二頁反面）；於偵查中則供證：「查扣之安非他命是自己吸食用的，是伊跟鄭建良、乙○○一起向 林俊龍 買的」等情（見同上偵卷第四三六頁反面）；於原審時則供述「房子是伊朋友租的，伊給鄭建良、乙○○二人住，伊沒有叫鄭建良、乙○○幫伊送毒品，是他們二人誣賴伊」等語（見原審卷㈠第九一頁起至第九二頁）。
３証人即同案被告江宜玲於原審九十年十一月十九日審理時供
述「鄭建良、乙○○他們沒有與江俊明一起賣，但有時江俊明會託他們把毒品帶給別人，因車子都是向趙借的」等語（見原審卷㈠第二九頁）；於本院更一審審理中則具結証稱「（乙○○替江俊明送過幾次？）（未答）」、「（妳為什麼當時妳在法院的時候講說乙○○、鄭建良都有幫江俊明送過毒品，妳當時為什麼要這樣講？）時間太久了，我有點忘記了」、「（有無看過乙○○交易毒品，或是親眼看過他拿毒給人家收錢回來？）沒有」等語（見本院上更一卷㈡第五六頁起至第五八頁）。
４經核証人即同案被告鄭建良、江俊明、江宜玲上開供証，不
惟均與彼等分別於本院更一審（証人江俊明部分）、原審審理中（証人江宜玲部分）、警詢及原審羈押調查時（証人鄭建良部分）之供証不符【見上述㈠】。且參酌九十年七月二十四日下午三時三十分許，員警至台南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三搜索時，在該處廁所天花板上扣得電子秤一台，又據証人鄭建良於警詢中供証在卷（見警卷第一頁反面）；而被告就此節亦供述「電子秤是江俊明所有，當時警察在現場搜索，江俊明以行動電話告知伊電子秤在廁所天花板上，要伊去取走」等情，又核與證人即臺南市警局第五分局警員陳俊宏於原審審理時證述查獲該電子秤之位置，及卷附臺南市警察局第五分局九十一年一月二十三日（九一）南市警五刑宏字第二九六號函所檢送之扣押物品目錄表所載之搜索查獲地點相符（分見原審卷㈠第一四五頁至第一四六頁，原審卷㈡第二頁、第四頁）。則扣案之電子秤一台，既係現場執行搜索員警於上開租賃處廁所天花板上所查獲，堪認被告乙○○上揭供述屬實，蓋若該電子秤非被告江俊明所有供販毒之用，衡情何須將之藏放於常人難以發覺之廁所天花板上，並於員警搜索時以電話通知被告將之取走？況証人江俊明、鄭建良均因本件共同販賣第二級毒品案件，經判處徒刑確定，已如上述；另証人即同案被告江宜玲亦因幫助証人江俊明販賣第二級毒品安非他命案件，經原審判決有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期內付保護管束確定，顯見証人即同案被告鄭建良、江俊明、江宜玲分別於本院更一審（証人江俊明部分）、原審審理中（証人江宜玲部分）、警詢及原審羈押調查時（証人鄭建良部分）之供証，均信而有徵，而足採信；彼等上開１、２、３所為不符之供証，均與本件調查所得之事實不符，均無可採。
㈤又查，同案被告江俊明、鄭建良如何於上開時、地，販賣第
二級毒品甲基安非他命二包與証人陳重成之事實，又據証人即同案被告鄭建良供証在卷，並經証人陳重成於偵查中及原審審理，以証人身份具結証述明確，而同案被告江俊明、鄭建良亦因本件販賣第二級毒品案，經判決有罪確定在案，亦如上述，足認被告江俊明、鄭建良確有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命二包，合計五千元與証人陳重成。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例意旨、九十二年度台上字第五四０七號判決可資參照；又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告係於九十年七月初某日加入同案被告江俊明、鄭建良等人之販毒集團，彼等並以臺南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三鄭建良租賃處為根據地，由同案被告江俊明負責提供甲基安非他命，再將甲基安非他命交付被告或同案被告鄭建良，由同案被告鄭建良或被告負責將甲基安非他命送交買主，並收取金錢，所得悉交付同案被告江俊明，同案被告江俊明則不定時給予被告及同案被告鄭建良不等金額供日常生活花用，或無償轉讓甲基安非他命予被告施用等情，已如上述；而稽之証人陳重成於偵查及原審審理中，雖均証述「九十年七月初該次，是由江俊明、鄭建良共同販賣安非他命與伊」之情，並証述「乙○○伊沒見過」、「乙○○伊不認識」等語（分見編號八偵卷第四０七頁、原審卷㈠第一四四頁）。然彼等販賣第二級毒品之方式，既係先由同案被告江俊明提供甲基安非他命，由被告或同案被告鄭建良交與購毒者，同案被告江俊明則無償提供甲基安非他命與被告施用，或不定時給予被告金錢花用，以為報酬，顯見被告與同案被告江俊明、鄭建良等人就共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，揆之上開意旨，被告就同案被告江俊明、鄭建良共同販賣第二級毒品甲基安非他命與証人陳重成之全部所發生之結果，應與同案被告江俊明、鄭建良共同負責，而成立共同正犯，自難以証人陳重成上開証詞，即據為被告有利之認定。
㈥再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，要難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況被告與同案被告江俊明、鄭建良、証人陳重成間，非屬至親，衡情本件被告共同出售甲基安非他命與証人陳重成之行為，若無營利之意圖，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理；參以同案被告江俊明尚因此販毒之方式，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告乙○○、及同案被告鄭建良施用，或不定期提供金額與被告花用，以資作為販毒酬勞等情觀之，若本件販賣第二級毒品無利可圖，同案被告江俊明亦無以上開方式供作販毒之酬勞，益見被告與同案被告江俊明、鄭建良係基於營利之意圖，而為本件販賣第二級毒品之行為。
㈦綜上，被告確有上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命與陳
重成之事實，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、被告行為後，刑法第二十八條、第三十三條第五款等條文，均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；並均自被告行為後之九十五年七月一日起施行。是依上開規定，被告與同案被告江俊明、鄭建良等人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後之刑法第二十八條之規定並未有利於被告；又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於被告。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款等規定。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告與同案被告江俊明、鄭建良間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審就被告共同販賣第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，為同條例第十九條所明定，原審既認定扣案之電子秤一台係江俊明、乙○○販賣甲基安非他命所用之物，即屬供犯該條例第四條所用之物，自應依上開條例第十九條之規定諭知沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有不當。又空塑膠袋五百個，係預備供被告等人販賣第二級毒品甲基安非他命之用（詳後述），原審認係供犯罪所用之物，亦有未當。㈡被告僅有與江俊明、鄭建良共同販賣第二級毒品甲基安非他命與陳重成一次，原審認被告尚有販賣安非他命與 李立群 及其他不詳姓名之人（此部分不另為無罪判決之諭知，詳後述），亦有未當。㈢刑法第二十八條、第三十三條第五款等規定均業經修正施行，原審未及比較新舊法，亦有未當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞置辯，固無理由，但原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告因利慾薰心，明知臺灣近年來遭受毒害甚深，吸毒人口日益增加，吸毒之年齡層日漸降低，對社會國家之危害既深且遠，竟仍為一己之私利，在臺灣販賣第二級毒品甲基安非他命，不惜戕害同胞之生命與身體健康，彼等對社會秩序之影響，被告犯後否認之態度，且對本件犯行全無悔意，販毒動機無非牟求暴利、手段不當、其犯罪所生之危害，惟販賣毒品之數量尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命八小包（驗餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在江俊明與江宜玲同住之房間內扣得，另鄭建良及乙○○各持有一小包），既屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。另扣案之甲基安非他命外包裝袋八個，則分別係被告及共犯江俊明、鄭建良所有，供包裝甲基安非他命防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，而供販賣第二級毒品所用之物；另扣得之電子秤一台係被告江俊明所有，業據証人鄭建良於警詢中供証在卷，且係供江俊明與被告、鄭建良共同販賣甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另扣案之空塑膠袋五百個，均屬新品，業據本院當庭勘驗屬實（見本院更三審卷第九一頁），且該空塑膠袋五百個係同案被告江俊明所有，又據証人即同案被告鄭建良供証在卷（見警卷第一頁反面），係供被告等人預備販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
六、末按，毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院九十六年度台上字第八二三號判決參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院九十六年度台上字第二０五五號判決參照）。查被告與江俊明、鄭建良共同販賣第二級毒品所得金額五千元，係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告販賣毒品所得之上開財物，均係與同案被告江俊明、鄭建良共同為之，故就該等部分，參照前引最高法院判決之意旨，應對被告等人為連帶沒收及抵償之諭知如主文第二項所示，併予敘明
丙、不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○自九十年七月初加入同案被告江俊明、鄭建良、江宜玲共組販毒集團，基於意圖營利之犯意聯絡，以臺南縣永康市○○○路○○○號十三樓之三為根據地，連續多次在台南縣永康市○○○○道或大成長城企業股份有限公司附近、台南縣玉井鄉芒菓市場等地，以每包一千元、二千元或三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命與其他不詳之人（該其他不詳之人，依檢察官於本院本審準備程序期日時所稱，包括李立群；其中同案被告鄭建良單獨經手販賣安非他命約二十多次給其他不詳之人；被告乙○○與同案被告江俊明一同前往販賣安非他命約十多次，金額不詳，被告乙○○單獨經手販賣安非他命約二、三次給其他不詳之人，每次金額一、二千元），販賣所得均交給同案被告江俊明、江宜玲，同案被告江俊明則不定時給予被告乙○○金錢花用，或無償轉讓安非他命予被告乙○○，因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適合於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非以㈠被告之供述，及同案被告鄭建良、江宜玲等人之供証；㈡在同案被告江俊明、江宜玲住處扣得安非他命八小包、行動電話三支、空塑膠帶五百個和帳單三張、電子秤一台、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻璃球一個、金項鍊一條、金戒指一個等物為主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○堅詞否認有此部分之犯行，辯稱「其未與江俊明等人共犯此部分犯行」等語。且查：
㈠被告於警詢、檢察官偵查中及原審就應否羈押為訊問時，雖
迭次坦承「其受江俊明之囑託交付安非他命予他人，江俊明會拿零用錢給其與鄭建良花用，及不定時提供安非他命予其二人吸用」等情，且證人江俊明於本院前審審理中具結證述「乙○○幫忙送毒品，賣毒品的錢沒有分給他，但有拿藥給他吃」等情；証人江宜玲於原審供証「（鄭建良與乙○○有無幫江俊明送毒品？）鄭建良有在幫江俊明送，乙○○也有幫江俊明送過，另有借車給江俊明，乙○○是今（九十）年七月分過去那裡，他都是在客廳打地舖，江俊明有要用車就向乙○○借」等語；証人鄭建良亦先後證稱「被告和其一樣，可得到江俊明供給安非他命使用或零用錢花用；被告與我的情形相似」等語；另証人江俊明、鄭建良、江宜玲等人又分別因共同販賣第二級毒品罪嫌（江俊明、鄭建良部分），轉讓第二級毒品罪嫌（江俊明部分）、幫助販賣第二級毒品罪嫌（江宜玲部分），經判決有罪確定，均如上述；但就被告究係與同案被告江俊明共同販賣第二級毒品安非他命與【何人】，即購毒者究係何人，則未見檢察官於起訴書犯罪事實欄載明；於本院本審審理中，經本院詢及「被告此部分販賣安非他命之對象」一節，蒞庭檢察官則稱「販賣對象除了陳重成（此部分業經本院判決被告有罪，詳上述）、李立群外（此部分詳後述），其他的目前沒有資料」等語（見本院更三審卷第六八頁），則被告被訴此部分之犯罪事實即不明確，本院已無從經由調查程序以確認被告被訴此部分犯罪事實是否實情，亦無從經由調查程序以資認定被告究係共同或單獨販賣第二級毒品安非他命與「何人」，即購毒者為何人，及其販賣之次數、數量、金額（此部分涉及被告販毒之所得），自難以被告及証人江俊明、鄭建良、江宜玲之上開供証，及証人江俊明、鄭建良、江宜玲經判決有罪確定，即得據為被告此部分有罪之認定。
㈡再查，証人李立群於警訊時固供證：乙○○與伊曾是同事，
認識有八年之久，伊從今年七月至九月向江俊明購買三次安非他命，地點在黃金海岸ＫＴＶ內，三月至六月向乙○○購買約五次安非他命，地點在黃金海岸ＫＴＶ等語（見八三五九號偵卷內之警訊筆錄，即第五六四頁）；於原審供證：「向乙○○買的五次都是安非他命，地點全在黃金海岸ＫＴＶ店裡，第一次是從九十年三月初開始，買的是安非他命二千元，第二次確切日期不清楚，應在三月底，買了五千元，第三次在九十年四月中旬，買了二千元，第四次是在九十年五月初，第五次在九十年五月底，金額都是二千元」等語（原審卷㈠第一四四頁）；「（這幾次如何連絡？）都是江俊明主動打電話給我，問我要不要，而乙○○則因常到我ＫＴＶ唱歌，主動問我要不要安非他命，我剛認識乙○○時還不認識江俊明，我約在八年前與乙○○是同事關係，而在九十年七月時 趙帶 江來讓我認識」等語（原審卷㈠第一四五頁）。但稽之証人李立群上開供証，其係於九十年七月份，始由被告乙○○介紹而認識證人江俊明，則其所証稱「九十年三月至五、六月間向被告購買之安非他命毒品」，即與公訴意旨所指「被告乙○○自九十年七月初加入同案被告江俊明、鄭建良、江宜玲共組販毒集團，共同販賣第二級毒品」等情無涉，證人李立群上開証詞，縱屬真實，亦應屬被告乙○○之前個人行為。
㈢又查，被告堅決否認有於加入同案被告江俊明販毒集團前，
單獨販賣第二級毒品安非他命與証人李立群之情；而此部分除證人李立群單方片面之指證外，遍查全卷証據資料，尚無証據足資佐証証人李立群証詞之真實性；況依証人李立群之証詞，其向被告購買第二級毒品安非他命之時間，或稱於「九十年三月至六月」，或稱「第一次是九十年三月初開始，第五次（即最後一次）在九十年五月底」，其証詞已非一致，而有瑕疵可指，已難據為被告不利之認定。
㈣另證人 江百松 、 洪嘉蓮 於偵查中均證稱：其等不認識鄭建良
、乙○○，亦未向江俊明購買安非他命等語（見上開八三五九號偵卷第四四四頁）。是上開二位證人之供証，亦難採為不利於被告之認定。
㈤又扣案之安非他命八小包，販毒所用之空塑膠帶五百個和帳
單三張、電子秤一台、行動電話三支、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻璃球一個、金項鍊一條、金戒指一個等物，僅其中安非他命一小包、為被告乙○○所有，行動電話一支在被告身上所查扣外，其餘均非被告乙○○所有，業據被告乙○○供明在卷，亦為同案被告鄭建良供證屬實，而上開扣押物中之安非他命八小包、空塑膠帶五百個及電子秤等物，雖得作為被告上開有罪之佐証，但本件被告被訴之犯罪事實，就被告共同或販賣第二級毒品安非他命之【對象】既不明確，本院即無從確認被告此部分犯罪事實之真實性，而上開扣押物，亦僅得証明當日，在上址確遭警扣得上開之物，尚難以上開查扣之物，遽認被告乙○○有公訴意旨所指之此部分販賣安非他命之犯行。
五、綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分之犯罪。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，九十五年七月一日施行前刑法第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國97年12月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。