裁判字號：最高行政法院102年裁字第752號裁定
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
102年度裁字第752號抗告人樺棋營造股份有限公司代表人 蔡清良 訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師 劉昌坪 律師上列抗告人因與相對人行政院公共工程委員會間聲請停止執行事件，對於中華民國102年3月12日臺北高等行政法院101年度停字第92號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定略以：㈠查抗告人及申訴廠商榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）均參加招標機關交通部臺灣區國道新建工程局辦理之系爭工程採購案，榮工公司不服招標機關民國101年3月12日審標及決標予抗告人之決定，以抗告人並不具備投標系爭採購案應有之橋梁工程實績，亦不符合招標公告規定之單次橋梁工程契約金額不低於招標公告預算5分之2（即新臺幣「下同」28億6,049萬元）規定，向招標機關提出異議後，復不服招標機關維持原決定之異議處理結果，遂向相對人提出申訴，經相對人作成「原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理」之系爭審議判斷，抗告人不服系爭審議判斷，依行政訴訟法第4條第3項規定提起撤銷訴訟，現由原審法院以101年度訴字第1962號案件受理。㈡次查，本件抗告人主張其因系爭審議判斷之執行將受有難以回復之損害，且有急迫情事，無非係以系爭審議判斷決定後，招標機關即據此撤銷決標並終止契約，抗告人為籌備及施作系爭工程所支出高達9億4千餘萬元之成本不僅化為烏有，成為抗告人之營業損失外，抗告人更將因無法繼續履約而遭下包廠商請求鉅額之損害賠償，原招標機關亦可能依兩造所訂契約，執保證書向元大商業銀行請求給付6億5,600萬元之履約保證金，銀行於給付後勢必轉向抗告人求償，屆時抗告人商譽不僅將受嚴重損害，更將因無力支付上開金額而破產倒閉，致抗告人員工及渠等家庭面臨生計無以為繼之困境，抗告人日後縱使取得勝訴確定判決，但屆時已破產、解散，損害已造成，非金錢所能回復，且縱以金錢賠償，金額亦屬鉅大，將造成國家財政沈重負擔，為其主要論據。㈢惟本件依抗告人主張其因系爭審議判斷所受之上開損害，於將來本案訴訟獲得勝訴判決時，並非不能回復原狀或不能以金錢賠償，且未達到回復困難之程度，揆諸前揭說明，難謂係屬難於回復之損害。況系爭審議判斷作成後，招標機關交通部臺灣區國道新建工程局即參據審議判斷所持理由，依政府採購法第50條第2項前段規定，以101年12月11日國工局工字第1010014860號函撤銷抗告人之決標資格，並以同日國工局工字第1010014861號函終止與抗告人間系爭工程契約，已據交通部臺灣區國道新建工程局101年12月19日國工局工字第1010015268號函載明甚詳（原審卷第253頁），而系爭工程採購案現正由招標機關重新辦理招標中，復經兩造於原審法院102年1月21日準備程序時 陳明 在卷。審諸系爭工程採購案於101年3月12日決標予抗告人後，旋經榮工公司提出異議、申訴，迄101年12月11日撤銷抗告人決標資格並終止契約時，系爭工程僅在施工初期，工程進度有限，且抗告人在契約終止前已施作之工程，尚非不可依約計價請款，故縱令抗告人已支出高達9億4千餘萬元之費用，上開金額亦非可全數認為抗告人之損害金額；至於押標金本即為廠商於投標時所應繳納者，僅在有政府採購法第31條第2項所定情事時，所繳押標金始不予發還或依法予以追繳，因此抗告人所受損害是否如其主張之巨額，要非無疑。再依卷附抗告人公司基本資料查詢明細所載，抗告人公司登記之資本總額為12億元（原審卷第5頁），以上開登記之資本額與本件抗告人主張之損害相較，似有損害金額較資本額為高之情，然如前所述，抗告人主張巨額損害是否可採並非無疑，且公司登記之資本額與其實際營業規模，二者非可等同視之，蓋公司登記之資本額與實際營業規模不成比例者，於現今社會所在多有，此由抗告人登記之資本總額僅12億元，卻可承包公告預算金額高達71億餘元之系爭工程即明，是抗告人逕以登記之資本總額，主張其因系爭審議判斷所受損害已逾公司登記資本額，致有倒閉、破產之虞，而有難於回復之損害云云，亦難認屬可採。㈣綜上所述，抗告人主張因系爭審議判斷所受損害，並非不得於本案訴訟獲勝訴判決時予以回復或以金錢賠償，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，是本件聲請與行政訴訟法第116條第2項所定要件尚有未合等語，乃駁回抗告人之聲請；並敘明聲請停止執行事件並非確定實體法律關係之訴訟程序，抗告人所指系爭審議判斷違誤等實體事項，不影響本件前開之認定結果，至於本案訴訟勝訴機會高低與否，以及原處分或決定合法性是否顯有疑義，均非行政訴訟法第116條第2項所定停止執行之法定要件，無審究必要。
三、抗告意旨略謂：㈠按行政訴訟法第116條第2項所稱之「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，然「難以回復之損害」並非以金錢衡量為唯一標準，須同時考量回復之蓋然性有多高、回復費用是否過鉅等因素，原裁定僅以抗告人之損害得以金錢賠償即認定本件不符合聲請停止執行之要件，顯有錯誤；且本件亦有停止執行之急迫性。本件系爭審議判斷決定作成後，原招標機關即可能作成撤銷決標、終止或解除契約之行政處分，並向元大商業銀行營業部請求給付6億5,600萬元之履約保證金，該金額已超過抗告人實收資本額之一半，將立即對抗告人之財務狀況造成重大影響，抗告人將因此無法正常營運甚至破產，將致抗告人之員工及其家庭面臨生計無以為繼之困境。縱抗告人日後取得勝訴確定判決，然該損害乃毀滅性地消滅抗告人之公司人格，非金錢所能回復。縱以金錢賠償抗告人，然因金額過鉅，將造成國家財政之沈重負擔。不僅如此，抗告人為籌備及施作系爭工程所實際支出之人力、機具設備物料等費用已高達9億4千餘萬元，倘未停止執行，上開費用均將成為抗告人之營業損失。且若原招標機關撤銷決標之行政處分，甚或進而終止契約，抗告人之下包商亦得向抗告人請求損害賠償，上開費用遠超出抗告人之實收資本額，系爭審議判斷之執行勢必導致抗告人無法營業，最終倒閉及破產，實有於行政訴訟確定前先予停止執行之必要。原裁定於判斷「難以回復之損害」時，謂抗告人所受損害於將來本案訴訟獲得勝訴判決時，並非不能以金錢賠償，其將可能導致抗告人法人格消滅之損害認定得以金錢賠償，顯有不當，且其僅以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準，亦有違本院101年度裁字第2041號裁定、原審法院99年度停更一字第3號裁定意旨；且原審對抗告人於原審所提之聲證7至聲證17之判解，亦未加以論斷，或說明不予採納之理由，亦有裁定不備理由之違法。㈡抗告人本案獲得勝訴之蓋然率甚高，系爭審議判斷確有明顯重大之違法，原裁定就抗告人此部分主張完全未論及，顯有裁定不備理由之違法。㈢原裁定稱抗告人仍得依約向原招標機關請求結算云云。惟抗告人本件行政訴訟停止執行之聲請並非請求原招標機關計付工程款，而係請求原審法院准予於本件行政訴訟確定前停止原處分之執行，以免抗告人因原處分之執行而處於隨時可能被銀行及下包商求償，以致於行政訴訟期間隨時可能破產倒閉而遭受法人格消滅之難以回復損害之狀況，且實際上本件工程經原招標機關不法撤銷及不法終止契約後，日前已處於停工之狀態，本無估驗計價之問題。再者，原招標機關縱依本件合約規定給予評值並計付工程款，然其亦僅限於原招標機關認定屬本件工程需要之部分；至其餘抗告人所購買或租用之機具、設備，若原招標機關認為並非工程所需或無須保留者、抑或抗告人所支出之固定成本(例如人員薪資、辦公室租金等)，原招標機關則可能主張合約並無計價之機制，而予拒絕，此觀本件工程契約一般條款規定即明。是原裁定以抗告人既得向原招標機關請求結算，即遽認抗告人就本工程所投入之成本非為損失而無遭受重大損害之虞云云，此顯然悖於一般工程實務及經驗法則及論理法則，亦與本件契約之約定不符，顯有適用法令不當之違法。況辦理結算一般須經雙方協商，倘協商後仍無法達成共識，即須委請雙方均信賴之專業單位進行鑑價，此絕非短時間內即可完成，是縱原招標機關願與抗告人辦理結算，抗告人亦將因短時間內無法回收成本以致無法繼續正常營運，在結算完成之前，抗告人即可能破產倒閉，自不能以抗告人可向原招標機關請求辦理結算，即認抗告人無受有難以回復損害之虞。本件由抗告人所提出之支出憑證即可見，抗告人已就本工程投入高達9億4千餘萬元之成本，且基地內尚有眾多機具、設備，若不停止原處分效力之執行，原招標機關將進而接管工地，抗告人將立即蒙受支付聘僱人員薪資、租、調工程機具費用之損失，且工地現狀必然改變，不但造成抗告人與後續承包商之施工責任無從釐清，日後抗告人縱獲勝訴判決確定，原招標機關亦無工地可交付抗告人施作本件工程，導致抗告人蒙受投入本案規劃施作之各項人力物力財力心血俱無法回復之重大損害，是本件抗告人確有遭受「難以回復之損害」之情形，而有停止執行原處分效力之必要。且抗告人日後是否得就所受損害請求金錢賠償，事實上並不影響抗告人為防止重大損害、避免急迫危險，而有聲請停止原處分效力之必要；惟此部分原裁定未為任何說明，亦有理由不備之違法。㈣原裁定稱押標金本即廠商投標時依法所應繳納，是否得視為抗告人之損害，並非無疑云云，實顯有悖於一般工程實務、經驗法則及論理法則，而有適用法令不當之違法。㈤原審議判斷之效力不停止執行，進而令原招標機關強行接管工地致無人負責維護本件工地，恐另將造成更大之公安疑慮，更背於公眾利益，然原裁定竟完全不論公共利益，實顯有裁定不備理由之違法云云。
四、本院查：按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。準此，行政處分或訴願決定均得為停止執行之對象，但其執行以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。本件抗告人所指系爭審議判斷違法之處，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，該審議判斷之合法性自難謂顯有疑義。經核原裁定已論明系爭審議判斷之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行（系爭審議判斷原異議處理結果撤銷部分）與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。又抗告人聲請停止執行既與行政訴訟法第116條第2項規定將發生難於回復之損害之要件不符，而不應准許，自毋須審究是否於公益有重大影響；抗告人主張原審議判斷之效力不停止執行，恐另將造成更大之公安疑慮，更背於公眾利益，然原裁定竟完全不論公共利益，實顯有裁定不備理由之違法云云，並非可採。至抗告人所援引之本院101年度裁字第2041號裁定、原審法院99年度停更一字第3號裁定及抗告人於原審所提之聲證7至聲證17等裁判，並非判例，且與本件具體案情不同，並無拘束本件之效力。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年5月30日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官沈應南法官蕭忠仁法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國102年5月31日
書記官莊子誼