裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第867號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告童慶鈇指定辯護人吳文升律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
5年度訴字第89號，中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2202號、104年度偵字第11977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童慶鈇前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於民國103年7月3日以103年毒偵字第3180號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經依職權送再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月28日以103年度上職議字第10330號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自103年7月28日起至105年1月27日止（該緩起訴處分嗣後經撤銷並起訴，經臺灣新北地方法院〔下稱新北地院〕以105年度簡字第190號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定），其於前開緩起訴期間內因再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第246號判決判處有期徒刑5月，並經本院以104年度上訴字第1120號判決駁回上訴確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，而甲基安非他命則為同條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟同時基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年9月23日晚上8時許，在位於新北市○○區○○路上某處之網路咖啡廳內，以新臺幣（下同）6萬元之代價，向真實姓名不詳，綽號「 阿貓 」之人，購得如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因共3包（驗餘淨重共計14.6公克，純質淨重共計11.85公克）、編號3、4所示之第二級毒品甲基安非他命共7包（起訴意旨誤載為8包，業經原審公訴檢察官當庭更正；扣除後述施用部分，驗餘淨重共計155.75公克，純質淨重共計149.09公克）而持有之（童慶鈇同時亦購得而持有如附表三所示之第三級毒品愷他命及咖啡包，然此部分不成立犯罪，詳後述）。童慶鈇購得前揭毒品後，即於同日晚間8時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在該網路咖啡廳之廁所內，自甫購得之上開甲基安非他命中取出約0.5公克之1次施用量，以置於吸食器內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上某時許（起訴書誤載為晚上11時許），與 陳怡君 （所涉意圖販賣而持有毒品罪嫌，另經臺灣士林地方法院檢察署以104年度偵字第11976號不起訴處分確定）相約，由陳怡君駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○路全國加油站附近搭載童慶鈇，再改由童慶鈇駕駛該車附載陳怡君，前往臺北市○○區○○○路○○○號3樓與其兄長 童慶瑋 碰面。嗣於同日晚上9時44分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號前盤查查獲，並於同日晚上10時40分許（起訴書誤載為晚上11時10分許）經同意搜索後，當場於上開車輛內扣得如附表一、二、三所示之物，另採集童慶鈇之尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳怡君於偵訊時經具結之證述，有證據能力：刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。又刑事訴訟法第284條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度台上字第81號判決意旨參照）。查關於證人陳怡君於偵查中經具結證述之證據能力，被告及其辯護人固爭執其證據能力（見本院卷第139頁、第160頁、第195頁、第
221頁），惟證人陳怡君於偵查中之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11977號卷〔下稱偵卷〕第136至139頁、第147至148頁），無證據顯示其受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌證人陳怡君筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，被告及辯護人亦未釋明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情形，依前開說明，認證人陳怡君於檢察官偵訊時之證述，認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷第139至
154頁、第194至208頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告童慶鈇迭於警詢、偵查及原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第6頁反面至第10頁反面、第12頁正面至第13頁正面、第104頁正面至第106頁正面、第142頁正面至第145頁正面、第205頁正面至第210頁正面、原審105年度審訴字第159號卷〔下稱審訴卷〕第30頁反面至第31頁正面、原審卷第86頁正面至第88頁反面、第263頁反面至第265頁正面、本院卷第137頁、第213至214頁），核與證人陳怡君於偵查及原審審理時之證述（見偵卷第136頁正面至第139頁正面、原審卷第251頁正面至第256頁反面）、證人即被告之兄長童慶瑋於偵查中之證述（見偵卷第155頁正面至第157頁正面）情節大致相符，並有大同分局延平派出所104年9月23日查獲毒品危害防制條例偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、查獲刑事案件相片4張、扣案物照片37張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：103228號）、臺北市政府警察局大同分局104年10月20日北市警同分刑字第10433060300號函及檢附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月13日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103228號）、臺北市政府警察局大同分局104年11月4日北市警同分刑字第10433215000號函及檢附之內政部警政署刑事警察局
104年10月23日刑紋字第1040098162號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局105年1月11日北市警同分刑字第10530154400號函及檢附之臺北市政府警察局104年12月31日北市警鑑字第10438161200號函暨鑑驗書在卷可稽（見偵卷第5頁正面、第36頁正面至第39頁正面、第40頁正面、第57頁正面至第66頁反面、第82頁正面至第90頁反面、第119頁正面、第126頁正面至第127頁正面、第166頁正面至第168頁反面、第193頁正面至第196頁反面），且有被告所有，如附表一、附表二編號1至3所示之物扣案可證。而扣案如附表一所示之物，分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，附表一編號1、2所示之粉塊狀物品2包、粉末狀物品1包，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（粉塊狀物品2包部分，合計驗前淨重12.67公克，驗餘淨重12.65公克，空包裝總重0.82公克，純度88.14％，驗前純質淨重共計11.17公克；粉末狀物品1包部分，驗前淨重1.97公克，驗餘淨重1.95公克，空包裝重0.55公克，純度34.5％，驗前純質淨重0.68公克。前揭部分總計驗餘淨重14.6公克，純質淨重11.85公克）；而附表一編號3、4之米白色晶體6包、白色晶體1包，則均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（米白色晶體6包部分，驗前總毛重129.85公克，包裝塑膠袋總重3.34公克，驗前總淨重126.51公克，取0.15公克鑑定用罄，純度約95％，驗前總純質淨重120.18公克；白色晶體1包部分，驗前毛重30.24公克，包裝塑膠袋重0.74公克，驗前淨重29.50公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重29.39公克，純度約98％，驗前純質淨重28.91公克。前揭部分總計驗餘淨重155.75公克，純質淨重149.09公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局104年10月15日北市警同分刑字第10433044600號函及檢附之內政部警政署刑事警察局104年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第165頁正面、第123頁正面至第124頁正面）。而如附表二編號1所示之吸食器1組（即玻璃球3個），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104年12月23日航藥鑑字第00000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第182頁正反面）。足證被告上開任意性自白確與事實相符，堪可採信。
（二）起訴意旨雖依被告前於警詢及偵查中所述，而指被告係以「2萬元」之代價向「阿貓」購得如附表一、三所示之毒品及咖啡包云云。然酌以被告後於偵查中已改稱：本次總共大約買6萬或5萬5,000元，我買250公克安非他命是
5萬5,000元到6萬元，海洛因是一起給我的，但安非他命好像不夠，對方有給我一些愷他命、咖啡包之類的，有什麼就先塞給我什麼等語（見偵卷第210頁正面），嗣於原審準備程序及審理時又再次確認稱：當時購買的代價是
6萬元等語（見原審卷第86頁反面、第264頁正面），且佐以被告本次購得而持有之毒品種類非僅單一、數量非微、純度甚高，此見前開鑑驗結果即明，堪認應以被告嗣後所稱之6萬元代價較為可信，起訴書所載此部分犯罪事實應予更正。另被告迭於警詢、偵查及原審準備程序中明確供稱本件與「阿貓」之交易地點係在新北市○○區○○○路」之網路咖啡廳等語一致（見偵卷第7頁反面、第104頁正面、原審卷第86頁反面），然至原審審理時則改稱本件交易之地點為新北市○○區○○○路」之網咖云云（見原審卷第250頁反面）。衡以原審審理期日距被告與「阿貓」交易之時已相隔日久，被告對於本案交易地點恐有所記憶模糊或淡忘之情，而警詢、偵查及原審準備程序時距事實發生之時較近，被告之記憶當較為清晰，自應以其記憶明確且前後一致之供述較為可信，是本件被告與「阿貓」之交易地點應係在新北市○○區○○○路」之網路咖啡廳，併予敘明。另證人陳怡君雖於偵查及原審審理時證稱：104年9月23日當天，被告有先去找他哥哥童慶瑋，有拿1、2包甲基安非他命給童慶瑋，是童慶瑋要施用的；伊會知道被告拿的是甲基安非他命，是因為 伊有 看過等語（見偵卷第137頁正面、原審卷第256頁正反面），惟此節業據被告否認在卷（見偵卷第143頁正面、原審卷第264頁反面），審酌被告所辯情節核與證人童慶瑋於偵查中具結所證相符（見偵卷第155頁正面至第157頁正面），且此部分僅證人陳怡君之單一證述，並無扣得相關毒品及其他補強證據可資佐證，尚難執此遽認被告於查獲前，尚持有甲基安非他命1、2包之事實。是本案被告向「阿貓」購得而持有之第二級毒品數量，應以其為警查獲時扣得如附表一編號3、4所示，並加計被告取出施用約0.5公克之1次施用量而認定之，亦併此敘明。
（三）按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨可參）。查本件被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103年7月3日以103年毒偵字第3180號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經依職權送再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月28日以103年度上職議字第10330號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自103年7月28日起至105年1月27日止（該緩起訴處分嗣後經撤銷並起訴，經新北地院以105年度簡字第190號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定），而被告於前開緩起訴期間再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以
104年度審訴字第246號刑事判決判處有期徒刑5月，並經本院以104年度上訴字第1120號判決就施用毒品部分駁回上訴而確定，此有被告之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審訴字卷第188頁正面至第210頁正面），是被告前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同觀察、勒戒處遇，揆諸前開說明，被告於該緩起訴處分後，5年內再為本件施用第二級毒品行為，即應依法追訴處罰。
（四）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號裁判意旨參照）。
（二）查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，該條例第2條第2項第1款、第
2款規定甚明。本件被告持有之第一級毒品純質淨重已逾10公克、第二級毒品純質淨重已逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（三）被告向「阿貓」購得而持有之第二級毒品數量已逾純質淨重20公克以上，揆諸前開說明，其持有法定數量以上毒品之行為不法內涵，已較施用第二級毒品為高，是其於104年9月23日晚上8時許，自向「阿貓」購得之第二級毒品中取出約0.5公克之1次施用量予以施用之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論施用第二級毒品罪。起訴意旨認被告所涉施用第二級毒品罪，與其所犯前開罪名間，係以單一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，容有誤會。
（四）被告一次向「阿貓」購得而持有上開扣案之海洛因共3包、甲基安非他命共7包，而同時犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。
（五）公訴意旨雖指：被告係出於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人之犯意，於前揭時間、地點購入並持有上述海洛因及甲基安非他命，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云（被告同時購入愷他命及咖啡包部分，詳後述）。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品，或意圖販賣而販入第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊當時有另案於104年8月判刑確定，被通緝，伊準備跑路去南部，故伊購入上開第一、二級毒品係為供己施用，怕去南部時找不到人買，伊並無販賣以營利之意圖等語；辯護意旨稱：被告持有扣案毒品係為供己施用，因被告當初誤以為遭到通緝，才會事先準備毒品，又證人陳怡君於原審僅證述被告單純提供毒品給陳怡君施用，且被告手機通訊軟體內容語意不明，收發時間亦不確定，無法證明被告有意圖販賣而持有毒品之犯行等語。經查：
⒈按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，
同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。次按持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。
⒉公訴意旨認被告所犯係意圖販賣第一級毒品及第二級毒品
未遂罪，無非係以證人陳怡君於警詢及偵訊中之證述、檢察官勘驗被告之行動電話內簡訊、通訊軟體之對話訊息之勘驗筆錄及翻拍照片及扣得如附表一所示毒品等為其主要論據。經查，被告固於前揭時、地，為警扣得如附表一所示之驗餘淨重共計14.6公克，驗前純質淨重共計11.85公克之海洛因共3包，以及驗餘淨重共計155.75公克，驗前純質淨重共計149.09公克之甲基安非他命共7包，業如前述，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告持有前揭毒品時，是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之。而被告自警詢、偵訊、原審及本院審理中，均堅詞否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，一再堅稱其購得前開毒品係為供己施用等語（見偵卷第8頁反面、第105頁正面、原審審訴卷第30頁反面、原審訴字卷第86頁反面、第264頁正面、本院卷第213至214頁），核其前後所辯尚稱一致，是本院尚無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖。而被告當日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000號）、臺北市政府警察局大同分局104年10月20日北市警同分刑字第10433060300號函及檢附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月13日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103228號）在卷可查（見偵卷第119頁正面、第126頁正面至第127頁正面），佐以被告自103年至105年間，並曾有因犯施用第一級、及多次施用第二級毒品經法院判決罪刑確定之紀錄，有被告之本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告辯稱其有長期施用毒品之情形，尚非子虛。再按第一級毒品海洛因致死劑量為200毫克，故一般人每日吸食劑量為5至60毫克，然文獻有關服用藥物之報告，因個體差異、施用方式、施用劑量、個體對藥物之耐受性不同而有差異，仍需依個案狀況作研判；又第二級毒品甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，最低致死劑量約為1公克。人體每日之耐受劑量，則受當日使用次數及方式，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。另久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其耐受劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年5月15日管檢字第0950004895號函、95年11月30日管檢字第0950013159號函在卷可參（見原審卷第45頁正面、第82頁正面），堪認被告辯以其施用毒品之量較大，海洛因之每日施用量約0.5公克，甲基安非他命之每日施用量約1公克等語（見原審訴字卷第88頁正面），並非不可採信，則依被告所述，本案扣案之毒品，海洛因部分僅能供其施用不到1個月，甲基安非他命至多僅能供其施用5個月餘。而購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與常理無悖。被告於原審準備程序、審理時辯稱：當時伊是因為被通緝，買了毒品之後想要跑路，因為伊平常施用的量比較大，所以才會想要一次買大量，因為到了南部之後不知道要找誰買；當時我是收到新北地檢執行檢察官所發新北地院判決，確定日期是在104年8月28日左右，判刑1年9個月等語（見原審訴字卷第86頁正反面、第88頁反面、第264頁正面），徵諸被告首次遭通緝之日期，係被告本案為警查獲後之104年10月30日，由新北地院所發布，有本院通緝記錄表1紙存卷可查（見原審訴字卷第24頁正面），而與被告前開所辯不符，然查，被告前因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，經新北地院於104年3月24日以104年度審訴字第246號判決處有期徒刑1年、5月，經上訴後，經本院於104年6月4日以104年度上訴字第1120號判決，就施用第二級毒品罪部分上訴駁回，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪撤銷原判決，判處有期徒刑1年，再因被告上訴，嗣經最高法院於104年10月7日以104年度台上字第2965號判決上訴駁回而確定；被告另因施用第二級毒品案件，經新北地院於104年7月27日以104年度審簡字第1098號判決處有期徒刑4月，而於104年8月28日確定等情，有被告之本院被告前案紀錄表在卷可考，而被告並非具法律專業之人，其於前開判決後，因認自身已被判處罪刑，進而誤認遭通緝，亦非無可能，堪認被告辯以係因另案判決遭通緝為供逃亡而一次購買大量毒品等語，尚非全然無據。又被告所稱其於案發時乃在廣和搬家公司擔任司機，月收入約5至6萬元云云（見原審訴字卷第88頁反面），雖經廣和起重行函覆否認在卷（見原審訴字卷第113頁正面），然由證人陳怡君於原審審理時證稱其與被告同居期間，房租、用餐及出遊之費用部分由被告支出，被告具有經濟來源等情（見原審訴字卷第253頁反面至第254頁正面），亦堪認被告非無購買本案扣案毒品之資力。準此，自無從僅因被告持有之毒品數量較多，遽為不利被告之認定，而認其具有販賣營利之意圖。
⒊又證人陳怡君固於檢察官訊問時證稱：伊所涉另案販賣毒
品案件，毒品來源就是被告，之前曾向被告拿安非他命、愷他命及海洛因云云（見偵卷第147頁正面至第148頁正面），復於原審審理時證稱：伊於104年10月30日偵訊時曾供稱伊販毒案件的毒品上游是被告，拿取毒品種類有安非他命、K他命及海洛因是正確的。且伊向被告拿毒品，事後伊有錢伊會給他云云（見原審卷第253頁正反面）。
惟查，證人陳怡君於104年5月至7月間某日所犯販賣第三級毒品愷他命案件，業經新北地院於105年12月15日以
105年度訴字第139號判決處有期徒刑4年（上訴後，現繫屬於本院），此有該案判決書在卷可查（見原審卷第23
3頁正面至第244頁反面）。而細觀該案判決書，並未記載證人陳怡君有何供出毒品來源為被告，並因而查獲，而以毒品危害防制條例第17條第1項規定就其所犯販賣第三級毒品犯行予以減輕或免除其刑之情，況證人陳怡君所涉前開販賣第三級毒品案件之時間為「104年5月至7月間某日」，與本案被告為警查獲第一級、第二級毒品之104年9月23日，時間尚有相當差距，且毒品種類亦不相同，自無從以證人陳怡君於偵查中證稱其所犯販毒案件之毒品來源為被告，即遽論本案被告係基於販賣第一級、第二級毒品之犯意而購入或持有扣案之海洛因、甲基安非他命。再者，證人陳怡君於原審審理時復結證稱：伊與被告是朋友關係，伊本身有涉犯販賣毒品，地院已經宣判了，伊有上訴，伊的毒品來源是跟朋友買的，是以前在外面的朋友，伊跟被告認識期間，有跟被告拿過毒品，被告沒有跟伊收錢，被告是暫時借伊毒品，因為伊身上沒有毒品，就先跟被告借，被告事後沒有跟伊收錢；伊跟被告拿的毒品種類，只有安非他命，沒有其他種類毒品，就伊之前的販毒案件，伊忘記伊是否於偵訊中供出販毒的上游是被告了等語（見原審卷第251頁至第253頁正面），足見證人陳怡君就其所涉前開販賣毒品案件之毒品來源為何、事後有無跟被告拿錢、跟被告拿毒品之種類等情，與前開偵查及審理時證述顯有不一，且其所述情節，亦乏補強證據予以佐證，被告是否確曾有販賣毒品予證人陳怡君，顯非無疑，尚難僅憑證人陳怡君上開於偵查、審理中單一且有瑕疵之指訴，遽認被告係基於販賣第一、二級毒品以牟利之意圖而販入或持有扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
⒋又經臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗被告遭查扣之如
附表二編號4所示行動電話結果，該行動電話內固存有如下之簡訊、即時通訊軟體LINE及臉書訊息：一、簡訊部分：「 蘆洲 薇琪 」於9月2日晚間11時7分許表示：「你可以多給我一點嗎？補你上次說要給我的可以嗎？」，於9月10日晚間11時53分許表示：「你剛剛拿給我的少喔！1，3」。二、通訊軟體臉書訊息部分：（一）「 林羽桃 」於被告遭查獲前1個週四表示：「哈囉，70是你有採過之後給我的價錢嗎？我朋友在外面拿76。我報74給他們了，看你可以載我去中永和那裡出給他們嗎？他們的東西快沒了，錢收一收晚點就要去拿。所以你起床盡快密我一下」。（二）「KikiShen」於被告遭查獲前之週六到週四表示：「那麻煩你一件事好嗎？漢文你麻煩跟他聯絡，因為他變態吸了大麻手不乾淨…一萬五也太高了沒人要，二兩還他」。（三）「謀意思」表示：「ㄟ，兄弟，我現在很認真的對你說，以後大豬只要要找你處理，我希望你能照我講得那樣做，一台就是給他兩萬，半台就是一萬，外面其他的人也會去交代，反正就一定，要嘛就是不出他」。
三、通訊軟體LINE部分：「HsuYaYei」表示：「我是急著要調，妳單價最低可以算多少，1/4，外送，8個你有要出來嗎…等等可能要拜託你帶我跟一個朋友去一起去五穀（按，應為股之誤寫）然後你順路要請你再回去多拿半兩左右可以嗎？…我要有2ㄌㄧㄤ（按，應為兩之誤寫）」等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年2月4日勘驗筆錄暨所附該行動電話翻拍照片共41幀在卷可稽（見偵卷第213頁正面至第234頁反面），而被告並於檢察官訊問時自承前開對話內提及之「二兩」、「一台」、「半台」係指甲基安非他命之重量，「一萬五」則為甲基安非他命之金額等語（見偵卷第207頁正面至第209頁正面），惟被告堅詞否認有何販賣毒品予對話對象之行為，於原審辯稱：本案發生前，伊有將該行動電話借給 辜鴻源 使用2個禮拜，應該是伊被查獲之104年9月23日前1個禮拜辜鴻源將行動電話還給伊，之後行動電話就是伊在使用，該行動電話係辜鴻源幫伊買的，有些簡訊不是伊發的云云（見原審卷第87頁反面至第88頁正面），於本院審理時辯稱：「蘆洲薇琪」伊不認識、「林羽桃」係朋友的女朋友、「KikiShen」伊不認識、「HsuYaYei」係辜鴻源的女朋友，電話係伊的沒錯，但係辜鴻源跟伊借手機發訊息，簡訊幾乎都不是伊發的，只有「謀意思」係發給伊的，但伊不知道他要做什麼，可能是安非他命的東西等語（見本院卷第203頁）。經查，證人辜鴻源於原審審理時結證稱：伊沒有幫被告買行動電話，也沒有使用或向被告借用行動電話，扣案被告所有之3支行動電話伊都沒有看過等語（見原審卷第257頁正反面），是被告辯稱手機曾借給辜鴻源使用云云，尚無證據證明。惟細繹前揭通話內容，被告與通話對象縱或有談論提及毒品之重量或金額等涉及毒品交易情節之字句，然上開對話內容究竟意思為何，仍有語意未明之處，能否謂被告本案行為時有販賣毒品以營利之意圖，尚有疑義。況關於前開通訊對話之時間，依勘驗結果及卷附之翻拍照片，簡訊為9月2日、9月10日，通訊軟體臉書訊息㈠㈡部分則係在被告為警查獲前數日至一週以上，均與本案被告購買扣案毒品之日（105年9月23日）相距相當之時間；至於通訊軟體臉書訊息部分㈢、通訊軟體LINE部分，則無從確認對話之傳送及收受時間。從而，上開通訊對話時間既距被告購入毒品之日有數日至數週者，或有無法確認者，自無從據以認定被告於本案查獲當日稍早始購得之扣案毒品，係為販售予前開通話對象而販入，抑或被告購入而持有後，嗣後有何萌生販賣營利意圖之情。
⒌至被告為警查獲時雖一併遭扣得如附表二編號2所示電子
磅秤1台及編號6所示分裝袋120個等物品，然上開物品為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，且該扣案之電子磅秤、分裝袋供購入毒品後秤重分裝每次施用量之用等情，此亦據被告於原審及本院審理時供述明確（原審卷第
264頁反面、本院卷第144頁、第215頁），據此，尚不能逕予排除前開扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供其施用之可能性，故扣案電子磅秤、分裝袋等物尚不足以認定被告確有萌生販賣營利之意圖。
⒍綜上所述，本件既未扣得販毒名單、帳冊或其他足以確切
認定被告意圖販賣營利之積極證據，卷內亦無相關交易對象之指證，尚乏可資證明被告有遂行販賣營利意圖之客觀事證。而行為人持有毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，要難徒憑被告持有之毒品數量或有高於一般施用毒品者所持有數量之客觀事實，即遽論其必係意圖販賣而持有。是以，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告被告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品，自僅能以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處，起訴意旨此部分之認定容有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與起訴書所載之基本社會事實同一，且經原審、本院審理時諭知毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之罪名（見原審卷第248頁正反面、本院卷第193頁），而無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院97年度台上字第6351號判決參照）。
（六）被告及其辯護人辯稱：被告因本案為警查獲後，有向警方供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑事由云云（本院卷第58頁、第164頁、第225頁）。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104年度台上字第1628號、104年度台上字第1533號、104年度台上字第466號判決意旨參照）。
⒉經查，被告固於105年2月3日、3月16日向員警供稱扣
案毒品係向真實姓名為「 洪志勇 」之人購得，並供出該人之相關資料（見原審卷第47頁、第49頁正面至第50頁正面警詢筆錄影本），然經原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊供出毒品上游查緝結果，函覆意旨略以：「經查本案係本大隊偵查第四隊前往監所借詢，詢據 童嫌 供稱毒品上游，係洪○勇、徐○鵬、辜○源等3人，惟查洪○勇並未查獲到案，另徐○鵬、辜○源到案後均否認有販賣毒品給童○鈇等情，本案除童嫌指證外並無其他具體證據證明洪等3人有販毒等不法情事，致未能辦理移送事宜」、「本大隊前依照被告童慶鈇供述向臺灣新北地方法院聲請核發搜索票，於105年4月19日依址前往執行搜索，經埋伏守候至核定期間105年4月21日止，未查獲洪志勇販賣毒品情事」，此有該隊105年5月4日北市警刑大二字第10531143700號函、106年1月16日北市警刑大四字第10630252700號函在卷可稽（見原審卷第36頁、第231頁正面）；經本院復函詢移送機關即臺北市政府警察局大同分局被告是否有供出毒品來源並因而查獲正犯或共犯，經該局函覆略以：「犯罪嫌疑人童慶鈇於警詢筆錄供稱，毒品係於104年9月23日以渠所有支手機撥打0909xxxxxx向綽號『阿貓』之人購買，惟經本分局向電信公司查詢0909xxxxxx門號，當（23）日並無使用紀錄，故未查獲其他正犯」，此有該局106年5月2日北市警同分刑字第10631353900號函可稽（本院卷第118頁）。準此，本案偵查（或調查）犯罪職權之公務員，並未因被告之供述，查獲其他正犯或共犯，是被告並未符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，而無從減輕其刑，是被告及辯護人前揭所辯，難認可採。
三、原審審理後因認被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上等犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前已因多次違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑在案，堪認被告素行非佳，又被告向「阿貓」購得而持有之第一級、第二級毒品，種類非屬單一，持有毒品之數量及純度亦均甚鉅，所為潛在危害社會治安及國民健康，復未能戒除毒癮，再為本件施用第二級毒品犯行，顯認缺乏戒斷決心，且未體悟施用毒品對自身及家人造成之傷害與對社會之負擔，所為自有可議，惟念及其施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，反社會性之程度較低，兼衡被告持有及施用毒品之動機、犯後坦承犯行之態度，及其高中畢業之智識程度，離婚，家中有父母、哥哥、妹妹及5歲之女兒，入監服刑前曾在廣和搬家公司擔任司機，按件計酬，每月收入約5至6萬元，後改從事古董藝品、二手家具之買賣、搬運工作，每月收入約6至8萬元，須扶養父母及女兒之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪量處有期徒刑2年6月。並說明：①扣案如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因共3包、編號3、4所示之第二級毒品甲基安非他命共7包，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而扣案如附表二編號1所示吸食器1組（即玻璃球3個），為被告所有，供其犯本案施用毒品犯行所用之物，該吸食器1組所檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，已微量附著於該器具內，無從析離，該器具自應與第二級毒品甲基安非他命視為一體，依同規定併予沒收銷燬之。另盛裝上開海洛因之包裝袋共3個、盛裝甲基安非他命之包裝袋共7個，殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應分別與第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命視為一體，併予沒收銷燬。至送驗耗費之海洛因及甲基安非他命，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。②扣案如附表二編號2所示電子磅秤1個，為被告所有之物，供被告於購入毒品後量秤毒品重量，屬供其犯本案犯行所用之物，及扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，係被告所有，被告並持以與「阿貓」聯絡購買本案毒品事宜，屬於供被告犯本案犯行所用之物。均應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。③扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，雖為被告所有，且經檢察官勘驗結果，存有與毒品有關之通訊內容，然前開通訊內容難認與被告所犯本案犯行有關，另編號5所示之行動電話1支，同屬被告所有，然依卷存事證，亦無證據證明與本案犯行有關，是均不予以宣告沒收。而附表二編號6所示之包裝袋120個，係被告向「阿貓」購買毒品時一併取得，均尚未經使用，尚難認屬被告供本件犯罪所用之物，爰不予以宣告沒收。另如附表二編號7、8所示行動電話共2支，則為陳怡君所有，非屬被告所有之物，復無證據證明與本案犯行具有關連性，亦均無從宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑、沒收部分，亦屬妥適。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命予不特定人之犯意，於104年9月23日晚上8時許，在位於新北市○○區○○路上某處之大都會網路咖啡廳內，向真實姓名不詳、綽號「阿貓」之人購買第三級毒品愷他命2包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包共3包（起訴書誤載為愷他命1包、咖啡包4包，業經公訴檢察官當庭更正之）而持有之。嗣於同日晚上10時40分許（起訴書誤載為11時10分許）為警在臺北市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物。因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。又依毒品危害防制條例第2條第2項之規定，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用。
（三）經查：⒈被告於前開時、地，除向「阿貓」購得而持有如附表一所
示之第一級、第二級毒品外，亦同時向「阿貓」購得如附表三所示之第三級毒品愷他命及咖啡包等事實，業據被告供承在卷（見偵卷第7頁至第8頁、第104頁正面至第15頁正面、原審卷第86頁反面、第264頁正面），並有如附表三所示之物扣案可證。而扣案如附表三編號1、2所示之白色細晶體1包及白色粉末1包，分別經送內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（編號1部分驗餘淨重4.38公克，純度約99％，驗前純質淨重4.49公克；編號2部分驗餘淨重0.3645公克，經再次送鑑定結果，取樣0.0170公克，驗餘淨重0.3475公克，純度80.5％，驗前純質淨重0.2934公克。前揭部分總計驗餘淨重4.7275公克，純質淨重4.7834公克），有內政部警政署刑事警察局104年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年12月23日航藥鑑字第00000000號、105年8月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第124頁、第182頁正反面、原審卷第143頁）。另扣案如附表三編號3至5所示之咖啡色粉末共5袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，其中編號3所示之咖啡色粉末1袋，檢出3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathine）成分（驗餘淨重
15.5836公克），編號4所示之咖啡色粉末2袋，則檢出3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分（驗餘淨重合計11.2858公克），至編號5所示之咖啡色粉末2袋，僅檢出第四級毒品5-MeO-MiPT（俗稱火狐狸）成分（驗餘淨重合計22.5379公克）等情，有臺北市政府警察局大同分局105年1月6日北市警同分刑字第10530158800號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心104年12月23日航藥鑑字第10412979號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第181頁正面至第182頁反面）。是此部分事實，均堪認定。
⒉又附表三編號3、4所示之咖啡包內，固含有3,4-亞甲基
雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮成分，然3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及氯甲基卡西酮，係於被告本案行為後之104年10月29日、105年2月3日，經行政院分別以院臺法字第1040054557號、第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」，自前開公告日起始列管為第三級毒品，此有行政院前揭公告在卷可查（見原審卷第221頁正面至第222頁正面），足見被告持有前開咖啡包時，3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮均尚未經公告為第三級毒品。是被告於前揭時、地購得並持有附表三編號
3、4所示之咖啡包之行為，於行為時法律並未設有處罰之規定，屬行為不罰。
⒊又被告固向「阿貓」購得而持有前開第三級毒品愷他命及
咖啡包，然依卷存事證，並無積極證據足使本院就被告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品等節形成確信，業經說明如前（見理由欄貳二㈤），且扣案之如附表三編號1、2所示之愷他命共2包，驗前毛重僅分別為4.94公克、0.5950公克，數量尚寡，且被告於查獲當日為警所採集之尿液經送鑑驗結果，確有呈愷他命陽性反應乙節，已如前述，則被告稱為供己施用而購入上開毒品愷他命，並非無稽，自無從遽以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩。此外，復無證據可證被告本案行為時，其持有之第三級毒品、第四級毒品純質淨重分別已達20公克以上，是揆諸前揭說明，公訴意旨所指部分犯行，原應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至查獲之第三級、第四級毒品如係無正當理由擅自持有者，應另由主管機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段為行政沒入銷燬之處分，併此敘明。
五、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：衡情而論，被告隨身攜帶之毒品數量甚鉅，自非僅供被告個人吸食之用，且若上述查扣之大量多種毒品均係被告供己施用所需，何以需要隨身攜帶電子磅秤及大量分裝袋？參以證人陳怡君於原審結證稱：伊與被告曾於104年9月23日前數個月間在新北市縣○○道某處租屋同住，被告有時會給伊第二級毒品甲基安非他命，伊事後有錢會給被告，伊於104年10月30日偵訊時曾供稱被告係伊毒品來源上游之一，伊多係向被告拿安非他命，愷他命很少，也有拿海洛因等情是正確的等語，再審酌檢察官偵查中勘驗如原審判決附表二編號4所示行動電話機結果，依該行動電話機內存有之簡訊、即時通訊軟體LINE及臉書訊息通話內容，足認被告遭查獲時，所持用之行動電話有與通話對象談論提及毒品之重量或金額等涉及毒品交易情節之字句。是被告確曾有或意欲與他人為毒品交易之情事，堪信本件被告遭查獲之隨身攜帶大量毒品出門，非僅供己施用，尚有販賣營利意圖而持有之情，是被告確有以一持有行為觸犯毒品危害防制條例第5條第1、2、3項意圖販賣而持有第一、二、三級毒品罪嫌，原審僅從輕論處被告以一行為犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云（見本院卷第52至54頁）。然查，本案扣案之毒品，海洛因部分僅能供被告施用不到1個月，甲基安非他命至多僅能供其施用5個月餘，且被告於查獲前確有另案經法院判處罪刑之情形，則被告辯以係因另案判決遭通緝為供逃亡而一次購買大量毒品供己施用等語，尚非全然無據，且扣案之電子磅秤及分裝袋，尚不能排除為被告用於秤重分裝毒品以供其施用之可能性，無從僅因被告持有之毒品數量較多、扣得電子磅秤及分裝袋，遽認其具有販賣營利之意圖，業據本院剖析論駁於前（見理由欄貳二㈤⒉⒌）；又證人陳怡君於前開偵審中之證述顯有前後不一，且其所述情節，亦乏補強證據佐證，尚難僅憑證人陳怡君於偵查、原審單一且有瑕疵之指訴，遽認被告曾有販賣毒品給陳怡君之行為，亦據本院析述如上（見理由欄貳二㈤⒊）；另如附表二編號4所示行動電話內之簡訊、即時通訊軟體LINE及臉書訊息，其通話之內容有未臻明確之情形，且通話時間有距被告購入毒品之日數日至數週以上者，或有無法確認者，自無從據以認定被告於本案購得之扣案毒品，係為販售予前開通話對象而販入，抑或被告購入而持有後，嗣後有何萌生販賣營利意圖之情，亦據本院論述如上（見理由欄貳二㈤⒋）；又被告購入含有3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之咖啡包時，該成分尚未經公告為第三級毒品，是行為時法律並未設有處罰之規定，屬行為不罰。另被告購入扣案之愷他命共2包，數量尚寡，且被告於查獲當日為警所採集之尿液經送鑑驗結果，確有呈愷他命陽性反應，則被告稱為供己施用而購入上開毒品愷他命，並非無據，亦經本院說明如上（見理由欄貳二㈤⒉）；又行為人持有毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，要難徒憑被告持有之毒品數量或有高於一般施用毒品者所持有數量之客觀事實，即遽論其必係意圖販賣而持有。本件既乏積極證據足資證明被告持有毒品之際，主觀上有何販賣以營利之意圖，自難遽對被告論以起訴之罪責。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有起訴之犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，是上訴意旨所述無從推翻原審之認定，難認可採。
（二）被告及其辯護人上訴意旨除主張被告有供出毒品來源，應依毒品危害防治條例第17條第1項減輕其刑外，另復主張被告坦承犯行，原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第58頁、第135頁、第158至164頁、第216至217頁、第220至225頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、家庭生活及經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，亦據本院敘述理由如前（理由欄貳二㈥）。是被告上開所指，認不可採。
（三）綜上所述，本件檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國106年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：（第一級、第二級毒品）┌──┬───────┬──────────┬─────────┬───────┬──────┐│編號│扣案物│重量及純質淨重│檢出毒品成分│鑑定報告暨所在│備註││││││卷頁││├──┼───────┼──────────┼─────────┼───────┼──────┤│1│粉塊狀物品2包│驗前淨重共12.67公克│第一級毒品海洛因│法務部調查局濫│第一級毒品海│││（即扣押物品目│，驗餘淨重12.65公克││用藥物實驗室10│洛因共3包，│││錄表編號9、10│，空包裝總重0.82公克││4年11月9日調│驗餘淨重共計│││）│，純度88.14％，驗前││科壹字第104230│14.6公克，純││││純質淨重11.17公克││23790號鑑定書│質淨重共計11│├──┼───────┼──────────┤│（見104年度偵│.85公克││2│粉末狀物品1包│驗前淨重1.97公克，驗││字第11977號卷││││（即扣押物品目│餘淨重1.95公克，空包││第165頁正面）││││錄表編號11）│裝重0.55公克，純度│││││││34.5％，驗前純質淨重│││││││0.68公克││││├──┼───────┼──────────┼─────────┼───────┼──────┤│3│米白色晶體6包│驗前總毛重129.85公克│第二級毒品甲基安非│內政部警政署刑│第二級毒品甲│││（即扣押物品目│（包裝塑膠袋總重3.34│他命│事警察局104年│基安非他命共│││錄表編號1至4│公克），驗前總淨重││10月6日刑鑑字│7包（起訴意│││、7、8）│126.51公克，取0.15││第0000000000號│旨誤載為8包││││公克鑑定用罄，純度約││鑑定書（見104│，業經公訴檢││││95％，驗前總純質淨重││年度偵字第1197│察官當庭更正││││120.18公克││7號卷第124頁│），驗餘淨重│├──┼───────┼──────────┤│正反面）│共計155.75公││4│白色晶體1包│驗前毛重30.24公克（│││克，純質淨重│││（即扣押物品目│包裝塑膠袋重0.74公克│││共計149.09公│││錄表編號5）│），驗前淨重29.50公│││克（起訴意旨││││克，取0.11公克鑑定用│││誤載為純質淨││││罄，驗餘淨重29.39公│││重153.63公克││││克，純度約98％，驗前│││，業經公訴檢││││純質淨重28.91公克│││察官當庭更正│││││││）│└──┴───────┴──────────┴─────────┴───────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────┬───────────────┐│編號│品項│所有人│備註│├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│1│吸食器1組（即玻璃球│被告│內含第二級毒品甲基安非他命殘渣│││3個）││量微無法秤重且不能析離，且為供│││││被告犯本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│2│電子磅秤1台│被告│供被告犯本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│3│行動電話1支（不詳廠│被告│即扣案編號3手機，供被告犯本案│││牌，含門號0000000000││犯行所用之物。│││號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│4│行動電話1支（HTC廠│被告│即扣案編號2手機，與本案犯罪無│││牌，含不詳之已停話門││涉之物。│││號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│5│行動電話1支（NOKIA│被告│即扣案編號1手機，與本案犯罪無│││廠牌，含門號00000000││涉之物。│││18號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│6│包裝袋120個（大袋60│被告│與本案犯罪無涉之物。│││個、中袋30個、小袋30│││││個）│││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│7│行動電話1支（HTC廠│陳怡君│即扣案編號4手機，與本案犯罪無│││牌，無SIM卡）││涉之物。│├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│8│行動電話1支（FAREAS│陳怡君│即扣案編號5手機，與本案犯罪無│││TONE廠牌，含門號0903││涉之物。│││590639號SIM卡1張）│││└──┴──────────┴─────┴───────────────┘附表三：（第三級毒品愷他命及咖啡包）┌──┬───────┬──────────┬──────────┬───────┬──────┐│編號│扣案物│重量及純質淨重│檢出毒品成分│鑑定報告暨所在│備註││││││卷頁││├──┼───────┼──────────┼──────────┼───────┼──────┤│1│白色細晶體1包│驗前毛重4.94公克（包│第三級毒品愷他命│內政部警政署刑│第三級毒品愷│││（即扣押物品目│裝塑膠袋重0.40公克）││事警察局104年│他命共2包（│││錄表編號6）│，驗前淨重4.54公克，││10月6日刑鑑字│起訴意旨誤載││││取0.16公克鑑定用罄，││第0000000000號│為1包，業經││││驗餘淨重4.38公克，純││鑑定書（見104│公訴檢察官當││││度約99％，驗前純質淨││年度偵字第1197│庭更正），驗││││重4.49公克││7號卷第124頁│餘淨重共計4.││││││正反面）│7275公克，驗│├──┼───────┼──────────┤├───────┤前總純質淨重││2│白色粉末1包│驗前毛重0.5950公克，││交通部民用航空│4.7834公克│││（即扣押物品目│驗前淨重0.3650公克（││局航空醫務中心││││錄表編號12）│起訴意旨誤載為3.65公││104年12月23日│││││克），取樣0.0005公克││航藥鑑字第1041│││││，驗餘淨重0.3645公克││2979號、105年│││││（起訴意旨誤載為3.64││8月18日航藥鑑│││││5公克）。又經再次送││字第0000000Q號│││││鑑定結果，取樣0.0170││毒品鑑定書（見│││││公克，驗餘淨重0.3475││偵卷第182頁正│││││公克，純度80.5％，驗││反面、原審卷第│││││前純質淨重0.2934公克││143頁正面）││├──┼───────┼──────────┼──────────┼───────┼──────┤│3│咖啡色粉末1袋│驗前毛重17.6870公克│第三級毒品3,4-亞甲基│臺北市政府警察│含有第三級毒││││，驗前淨重16.3220公│雙氧-N-乙基卡西酮（│局大同分局105│品之咖啡包共││││克，取樣0.7384公克，│Bk-MDEA，起訴意旨誤│年1月6日北市│3包（起訴意││││驗餘淨重15.5836公克│載為第二級毒品Bk-MDM│警同分刑字第10│旨誤載為4包│││││A，應予更正）、第三│000000000號函│，業經公訴檢│││││級毒品氯甲基卡西酮（│及檢附之交通部│察官當庭更正│││││Chloromethcathine）│民用航空局航空│）│├──┼───────┼──────────┼──────────┤醫務中心104年│││4│咖啡色粉末2袋│驗前毛重16.3000公克│第三級毒品3,4-亞甲基│12月23日航藥鑑│││││，驗前淨重12.3580公│雙氧-N-乙基卡西酮（│字第00000000號│││││克，取樣1.0722公克，│Bk-MDEA）│毒品鑑定書（偵│││││驗餘淨重11.2858公克││卷第181頁正面││├──┼───────┼──────────┼──────────┤至第182頁反面├──────┤│5│咖啡色粉末2袋│驗前毛重26.2970公克│第四級毒品5-MeO-MiPT│）│││││，驗前淨重23.8010公│成分（俗稱火狐狸）││││││克，取樣1.2631公克，│││││││驗餘淨重22.5379公克││││└──┴───────┴──────────┴──────────┴───────┴──────┘