裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第237號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第237號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告胡凱翔上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第265號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7903號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡凱翔幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、胡凱翔已預見將行動電話門號提供與不相識之人使用，可能遭他人作為行騙之用，竟仍不違背其本意，基於幫助詐欺之不確定故意，於民國100年12月6日至7日間之某時，在臺北市○○街某處，將其以自己名義及不知情胞弟授權申請之如附表所示行動電話門號SIM卡共3張（各門號之申請人、申請日期及電信業者，均詳如附表各編號所載），同時交付予友人 陳麒翔 （業經臺灣臺北地方法院《下稱原審法院》以
105年度審簡字第1984號判決判處罪刑確定在案），再由陳麒翔透過真實姓名年籍不詳、自稱「 蔡明倫 」之友人，輾轉提供予詐欺集團成員 陳煒達 （業經原審法院以101年度易字第734號判決判處罪刑確定）及真實姓名年籍不詳、自稱「小命」之人行騙時使用，並收取陳麒翔所轉交之報酬新臺幣（下同）7、8,000元。而「小命」所屬之詐欺集團成員乃以「蝴蝶」、「依依」等酒店小姐名義，自100年11月初起，多次撥打電話對 鄭展 發進行所謂「CALL客戀愛詐欺」，佯稱其在酒店打破酒瓶、需製作禮服、繳納房租、美容保養云云，博取 鄭展發 之同情，鄭展發因此陷於錯誤，自100年11月10日起，在臺北市○○○路捷運站、臺北市○○區○○○路○段○○號、新北市○○區○○○路○○號、新北市○○區○○路0段00號等處，接續將現金交予依「小命」之指示前來取款之 蘇沛臻 等人，合計12次，共計新臺幣71萬元。嗣該詐欺集團成員又於100年12月27日，以「依依」名義致電鄭展發，佯稱：需款12萬元云云，惟鄭展發已無力支付，遂報警處理，警方因此於同日晚間7時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，當場逮捕依「小命」指示前來取款之蘇沛臻、陳煒達，並自陳煒達身上扣得內含附表編號1、2所示門號SIM卡之行動電話2支，另自蘇沛臻身上扣得內含0000000000號SIM卡之行動電話1支，再檢視陳煒達、蘇沛臻之行動電話，復均有與使用附表編號3所示門號之「小命」聯繫之紀錄，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告胡凱翔於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第20頁反面、21頁反面、37頁正反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據胡凱翔坦承：附表編號1、2所示門號係以伊名義申辦，編號3之門號則以胞弟 胡明達 名義申請，伊確實有將該些門號SIM卡交予陳麒翔等情不諱，惟矢口否認有何幫助詐欺犯行，辯稱：陳麒翔說有外國友人臨時來台灣，需要行動電話門號供短暫使用，伊才會將SIM卡交予陳麒翔，不知會供詐欺集團行騙云云。
二、經查：㈠附表編號1、2所示門號係以胡凱翔名義申辦，編號3之門
號則由胡凱翔以胡明達名義申請，胡凱翔領得SIM卡後之1、2日，即在臺北市○○街某處，同時將3張SIM卡交予陳麒翔之事實，業據胡凱翔自承在卷（原審卷第25頁反面、26頁，本院卷第21頁反面），核與證人陳麒翔於偵查及本院審理時證述之情節相符（104年度偵字第7903號偵查卷《下稱偵查卷》第64頁正反面，本院卷第33至36頁），另據證人胡明達於原審法院101年度易字第734號刑事案件（即蘇沛臻、陳煒達被訴詐欺案件，下稱A案）證述在卷（101年度易字第734號卷《下稱A案原審卷》㈡第97頁反面、98頁），並有如附表所示之3個門號資料查詢結果附卷可稽（原審卷第29至33頁），堪予認定。
㈡鄭展發於100年11月初起，多次接獲自稱「蝴蝶」、「依依
」等酒店小姐來電，佯稱：在酒店打破酒瓶、需製作禮服、繳納房租、美容保養云云，致鄭展發陷於錯誤，自100年11月10日起，先後在臺北市○○○路捷運站、臺北市○○區○○○路○段○○號、新北市○○區○○○路○○號、新北市○○區○○路0段00號等處，接續將現金交予依「小命」之指示前來取款之蘇沛臻等人，合計12次，共計71萬元，嗣鄭展發已無力支付，遂於100年12月27日接獲「依依」來電訛詐12萬元後報警處理，警方因此於同日晚間7時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，當場逮捕依「小命」指示前來取款之蘇沛臻、陳煒達，並自陳煒達身上扣得內含附表編號1、2所示門號SIM卡之行動電話2支，另自蘇沛臻身上扣得內含0000000000號SIM卡之行動電話1支等事實，亦據證人蘇沛臻、陳煒達於A案審理時供 陳明確 （A案原審卷㈡第204頁正反面、226至228頁），核與證人即告訴人鄭展發於A案警詢、偵查及審理時證述之情節相符（101年度偵字第1942號偵查卷第9至14頁，A案原審卷㈠第120頁反面至124頁反面），並經證人即查獲A案之臺北市政府警察局中山分局中山二派出所警員 郭國良 、 陳瑞斌 、 蔣承志 分別於A案審理時證述綦詳（A案原審卷㈠第125至130，163至166頁），並有鄭展發提出之存摺內頁影本、通話明細存卷可佐（A案原審卷㈠第212至222頁）。又原審囑託鑑定自陳煒達身上扣得之附表編號1、2所示門號行動電話，及蘇沛臻持用之0000000000號行動電話，結果為：其等手機通訊錄內皆存有如附表編號3所示門號之「小命」聯絡資料，且100年12月23日起即有與「小命」之來電、撥出或未接紀錄，同年月27日晚間4時起至為警逮捕之際尤為密集等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊102年2月19日北市警刑大四字第10230360000號函暨檢送之前揭行動電話聯絡資料、原始檔及勘查照片附卷供憑（A案原審卷㈡第29至56頁）。對照蔣承志證稱：當天警方到現場埋伏時，伊看到蘇沛臻先過去與陳煒達談話，才知道他們是一夥的，蘇沛臻後來上前與鄭展發講話，陳煒達就跟在後面距離約10至20步，待鄭展發交錢給蘇沛臻之際，伊就上前逮捕蘇沛臻，並通知郭國良、陳瑞斌盤查陳煒達（A案原審卷㈠第163頁反面至166頁）；陳瑞斌證稱：伊當天在現場盤查陳煒達時，陳煒達遭扣案之2支手機其中1支響起，伊接起發現來電顯示為「小命」，對方第一句就說「糟了，他被警察抓了」，電話就掛了等語（A案原審卷㈠第127頁）；以及陳煒達自承：任務是總機小姐「小命」分配的，當天取款時伊看到蘇沛臻後面跟著2個人，很像是警察，就打電話給公司總機，要他們轉告蘇沛臻小心，後來「小命」所撥的電話好像就被警察接到等情以觀（A案原審卷㈡第227、228頁），足認陳煒達、蘇沛臻確係聽從「小命」之指示前往取款，且胡凱翔所交付之本案3個門號SIM卡，亦均已作為「小命」、陳煒達、蘇沛臻行騙時聯繫使用，而為其等詐欺取財之犯行提供助力無訛。
㈢按行動電話門號為通訊之重要工具，關乎使用者個人隱私及
相關權益，其專屬性及私密性甚高，且我國電信業者對於申辦行動電話門號，並無特殊資格或使用目的之限制，凡有需求者均可申辦，復可向不同電信業者申請數個不同門號，縱為外籍人士，亦無難處，殊無借用他人名義申請行動電話門號之理，倘不自行申辦，反無故蒐集不特定人之行動電話門號並給予報酬，依常理判斷，即甚有可能以此作為與財產犯罪有關之工具，且詐欺集團多係利用他人之金融機構帳戶及行動電話門號從事詐騙乙節，早經傳播媒體廣為報導，胡凱翔乃具備通常事理能力之成年人，且自承：100年間即任職於通訊行門市等情在卷（偵查卷第6頁，原審卷第14頁反面、26頁），對於此節實無從諉為不知。陳麒翔於偵查、本院審理時復均具結證稱：「蔡明倫」說有朋友需要門號作為一般聯繫短暫使用，提供SIM卡就有錢可拿，伊將此事告知胡凱翔，因為胡凱翔缺錢，就辦了3個門號SIM卡給伊，伊轉交給「蔡明倫」後，隔2、3天將7、8,000元之報酬交予胡凱翔，正常申請1張預付卡只需300或350元等語綦詳（偵查卷第64頁正反面，本院卷第33至35頁），對照胡凱翔供稱：辦易付卡1個門號是300元，外國人也可以買預付卡，伊當時沒有問為何該些友人不自行申辦預付卡之情節以觀（原審卷第26、60頁，本院卷第21頁反面），足認「蔡明倫」係以遠高於自行申辦所需費用之報酬，吸引胡凱翔提供SIM卡，所需數量又非僅止單一，更明顯悖於常情事理，益徵胡凱翔確已能預見其提供本案3個門號SIM卡予不相識之人，足以供詐欺集團成員聯繫使用，惟胡凱翔仍率爾將之交付，可見縱使因此幫助他人詐欺，亦不違背其本意，其主觀上有幫助詐欺之不確定故意，至為灼然。胡凱翔辯稱：陳麒翔說外國友人需要3至4個門號作短暫聯繫使用，伊才會申辦交付，沒有幫助詐欺之犯意云云，洵屬卸責之虛詞，不足採信。
㈣胡凱翔雖辯稱：伊將3張SIM卡交付陳麒翔後，有詢問這些
門號是否可以停掉，但陳麒翔均未給明確答案，伊出於無奈，就自行將該些門號辦理停話，大概是申辦門號後2個月左右，想說這些朋友不會待這麼久云云（偵查卷第6頁反面、26頁反面，原審卷第26頁反面）。惟附表編號1所示門號，乃經胡凱翔於101年2月3日向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）申請攜碼至遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信），101年2月4日即過戶予案外人 周聖民 ；編號
2所示門號於101年11月15日向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申請攜碼至遠傳電信，同年月16日即過戶予案外人 戴淑敏 ；編號3所示門號則因預付卡有效期限屆至，而由系統執行停機乙節，有中華電信、台灣大哥大及遠傳電信資料查詢結果、遠傳電信105年7月29日遠傳（發）字第10510704267號函、遠傳電信105年9月9日遠傳（發）字第10510806467號函暨檢附之行動電話付款人帳戶移轉申請書、攜碼行動電話服務申請書附卷可稽（原審卷第29至33、36、37、46至53、89、90頁），可見胡凱翔非但未將附表所示門號辦理停話，反更以攜碼轉出之方式，將附表編號1、2所示門號移至遠傳電信後再過戶他人，是其辯稱：伊一再詢問陳麒翔門號何時用完，可否辦理停話，均無結果，遂自行辦理停用云云，顯非事實，要無可採。
㈤胡凱翔另辯稱：伊將本案3個門號SIM卡交付陳麒翔，只有
收取申請門號所需支付給電信業者之費用，1個門號300元，陳麒翔沒有給伊7、8,000元云云。然陳麒翔於偵查及本院審理時，始終證稱：「蔡明倫」說提供SIM卡就有錢可拿，伊確實因胡凱翔提供3張SIM卡，而轉交7、8,000元予胡凱翔等情綦詳（偵查卷64頁，本院卷第33頁反面、34頁正面），其前後證詞均屬一致，要無瑕疵可指。又陳麒翔因轉交本案3個門號SIM卡予「蔡明倫」，供「小命」、陳煒達、蘇沛臻詐騙鄭展發時聯繫使用，因此觸犯幫助詐欺取財罪，亦據原審法院以105年度審簡字第1984號判決判處罪刑確定在案，另經本院調取該案卷宗核閱無誤，足見陳麒翔已無推諉卸責之虞，其與胡凱翔又無嫌隙仇恨，此觀諸胡凱翔供陳：「（你跟陳麒翔有無仇恨？）沒有，因這件事有打過一通電話罵他」、「（當時你跟他《指陳麒翔》關係很好？）只是同事，私下會跟他出去吃飯」等情（偵查卷第70頁正反面），即臻明瞭，堪認陳麒翔當無胡亂指摘反自陷偽證罪責之理。況有使用行動電話門號需求者，本即可自行申辦，費用不高，手續不難，均如前述，惟胡凱翔乃向不同電信業者申請如附表所示3個門號，且非僅以自己名義申辦，更藉用胞弟胡明達名義申請編號3之門號，苟無遠高於自行申辦所需費用之報酬，焉有如此大費周章之可能？益徵陳麒翔證稱：胡凱翔因交付本案3個門號而取得報酬7、8,000元乙節，厥為實情；胡凱翔辯稱：伊只有拿1個門號300元之申辦費用云云，乃屬卸責之詞，當無可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，胡凱翔之犯行堪予認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪部分：㈠胡凱翔行為後，刑法第339條第1項之規定，業於103年6
月18日修正公布，同年月20日施行。修正前上開條文之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元（銀元
1千元）以下罰金」；修正後則提高為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且另增訂刑法第
339條之4加重詐欺罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時刑法第339條第1項之規定有利於胡凱翔，依同法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前即行為時法論處。
㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（最高法院95年度台上字第3886號、92年度台上字第2601號判決意旨參照）。胡凱翔將附表所示之3個門號SIM卡交付陳麒翔，再透過「蔡明倫」提供予「小命」、陳煒達，作為其等與蘇沛臻向鄭展發詐騙財物時聯繫之用，乃為「小命」等人之詐欺取財犯行提供助力，並非直接參與詐欺取財之構成要件行為，故核其所為，係犯刑法第30條、修正前刑法第339條第
1項之幫助詐欺取財罪。又幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有2人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助犯罪責，並無論以「共同幫助」之餘地，且刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言（最高法院95年度台上字第6767號判決參照），是以胡凱翔所幫助之「小命」、陳煒達、蘇沛臻及「蝴蝶」、「依依」等人，就詐騙鄭展發一事雖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟對胡凱翔而言，並無論以幫助共同詐欺取財之必要，附此敘明。
㈢胡凱翔係基於幫助詐欺之不確定故意，為「小命」等人詐騙
鄭展發之犯行提供助力，並非直接參與詐欺取財之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
㈣胡凱翔係在申辦最後1個門號取得SIM卡之其後1、2日，
在臺北市○○街某處，將3張SIM卡同時交予陳麒翔之事實，業據胡凱翔供述在卷（偵查卷第6頁反面，原審卷第26頁，本院卷第22頁），而胡凱翔最後既係於100年12月5日申辦附表編號2所示門號，則其交付本案3張SIM卡之時間，即應為100年12月6日至7日間之某時，起訴書就此漏未認定，又將交付SIM卡之地點記載為「在臺北市中山區某處」，均稍有未恰，應予更正。
二、原審未詳加審究，遽為胡凱翔無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。
三、爰審酌胡凱翔所為助長詐騙之犯罪風氣，亦增加追查詐欺集團成員之困難，且始終飾詞否認犯罪，又迄未與鄭展發洽談和解，實有不該，惟其行為之可非難性，仍顯較低於實際從事詐騙之「小命」、蘇沛臻、陳煒達等人，兼衡其高中畢業、目前從事大樓電力設備配置、月薪48,000元、已婚、育有
1女之智識程度及家庭狀況（原審卷第88頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、有關沒收部分：
一、按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，自
105年7月1日起施行。而刑法第38條關於沒收之規定，亦經修正，並增定第38條之1至第38條之3等規定，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。
二、胡凱翔因提供本案3個門號SIM卡，而取得報酬7、8,000元之事實，業經本院審認如上，惟其數額尚非明確，爰依刑法第38條之2第1項規定及罪疑唯輕之原則，估算其未扣案之犯罪所得為7,000元，並依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於胡凱翔所幫助之「小命」等人，雖向鄭展發詐得71萬元，然幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決參照），附此敘明。
三、修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第3項則規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，故供犯罪所用之物，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。胡凱翔所提供之SIM卡3張，已因交付而非屬其所有，且未扣案，SIM卡又僅係電信業者提供各項電信服務之媒介載體，本身價值不高，不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第30條第
1項前段、第2項、修正前第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國106年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬──────┬─────┬────────┐│編號│行動電話門號│申請人│申請日期│電信業者│申請資料卷證出處│├──┼──────┼───┼──────┼─────┼────────┤│1│0000000000│胡凱翔│100年8月26日│台灣大哥大│原審卷第31頁│├──┼──────┼───┼──────┼─────┼────────┤│2│0000000000│胡凱翔│100年12月5日│中華電信│原審卷第29頁│├──┼──────┼───┼──────┼─────┼────────┤│3│0000000000│胡明達│100年12月3日│遠傳電信│原審卷第33頁│└──┴──────┴───┴──────┴─────┴────────┘