裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第520號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第520號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王秉廉選任辯護人余政勳律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第575號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2043
7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國104年7月15日12時，在新北市新莊區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「破碎的心又出現裂痕」之成年女子（下稱A女），以新臺幣（下同）6,000元之代價，購買甲基安非他命10包而持有之，並以臉書通訊軟體傳送其持有毒品可供販賣之訊息與真實姓名年籍不詳、綽號「 蔡維恩 」之人，欲將上開甲基安非他命以35公克1萬5,000元至1萬6,000元、17.5公克8,500元之價格販售與「蔡維恩」。嗣為警於同年月16日23時許，在新北市○○區○○路0段000號之香亭賓館503室內執行臨檢時查獲，並當場扣得甲基安非他命10包（總淨重8.6430公克，總驗餘淨重8.6426公克）、玻璃球3顆、吸食器1組、分裝袋10只及電子磅秤1臺。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：
（一）本件員警自被告扣案之行動電話內取得之通訊軟體對話紀錄有證據能力：
被告主張：本件警察沒有經過伊同意，就查看伊的行動電話內容，所以行動電話內通訊軟體的對話紀錄均不能作為證據使用等語。
1、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之；又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第87條第1項、第130條分別定有明文。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，同法第133條第1項亦有明定。查被告係因另案違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院發佈通緝，於104年7月16日23時許，為警方在上址香亭賓館503室內執行臨檢時查獲，並應員警 何鈺鵬 之要求交付其持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支，由員警何鈺鵬當場查扣等情，為被告所自承（見104年度偵字第20437號卷【下稱偵卷】第5至9頁），復經證人何鈺鵬於原審審理時證述：當天伊們是實施擴大臨檢勤務，一開始是由伊們副所長 戴明剛 、警員 林則良 、警員 魏均蓉 三人先上去被告的房間，伊是在樓下往上看被告房間的窗戶，查看是否有東西丟下來，副所長說有查獲被告是通緝，伊在下面時看到有人把1包東西放在窗戶外的冷氣上，伊們副所長就打開，說裡面有不少毒品，用無線電通知伊上去；伊上去時被告的女朋友突然拿起她的行動電話疑似在刪東西，伊們就請被告的女朋友及被告把行動電話交給伊，後來被告就自己從身上拿出行動電話交給伊等情明確（見原審卷第63至64頁反面），並有查捕逃犯作業查詢報表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可考（見偵卷第13頁、第16至19頁）。足認員警係依法逮捕經通緝之被告後，為清查扣案毒品來源，並找出販賣毒品之上手，認該行動電話可能係被告聯絡上下游之工具，可作為證據使用，且見被告友人正刪除行動電話內儲存之資訊，為免被告起而效尤，致證據遭毀損或湮滅，方命被告交付隨身攜帶之行動電話加以扣押，是警方扣押行動電話之程序於法有據，合先敘明。
2、次按搜索之客體包含「電磁紀錄」（刑事訴訟法第122條第1項、第128條第2項第2款參照），惟刑事訴訟法就電磁紀錄並無相關定義，若參考刑法第10條第6項之規定，電磁紀錄係指：「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供『電腦』處理之紀錄」，該條雖規定電磁紀錄為供「電腦」處理之紀錄，但以目前現代生活科技之運用，智慧型行動電話（SmartPhone）亦包含儲存、運算、顯示等功能，在功能上與一般電腦相仿，應符合「微型電腦」之定義，並未逸脫於前揭電磁紀錄之文義範圍，就此而言，智慧型行動電話內之相關資訊，應屬電磁紀錄無訛，而得為搜索之客體。以本案而言，員警查閱被告行動電話之目的，在於獲取已經通訊完畢、儲存在行動電話內之資訊，自屬對電磁紀錄之搜索。
3、本件員警取得被告行動電話內之電磁紀錄，既屬搜索之強制處分，且係於無令狀之情形下為之，故應審究者，為員警上開行為是否符合無令狀搜索之要件。按刑事訴訟法第
130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索（最高法院100年度台上字第2966號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第131條之
1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。經查：
⑴本件員警檢視被告行動電話內之數位資訊，目的係在取得
被告之犯罪證據，並非在「發現應受拘捕之人」，蓋斯時被告已為警逮捕，而在公權力之拘束下，是上開搜索顯然不合緊急搜索之要件；又數位資訊儲存在行動電話內，其本身無法作為武器傷害或損及執法人員或導致被逮捕人之脫逃，執法者仍可自由檢視行動電話之物理性質，以確定該行動電話不得作為武器（如判斷行動電話及其外殼內是否隱藏有利器），一旦執法者已經控制支配並確保行動電話之物理性質本身不會造成任何威脅，就其內儲存或內建資訊部分亦足以認定不會傷及任何人，而本案員警既已扣得被告之行動電話，被告即不存有刪去或湮滅不利於己之證據或資訊之風險，故客觀上並無附帶搜索之正當化事由存在，自難執此作為取得被告行動電話內電磁紀錄之依據。
⑵又證人何鈺鵬雖證述其於查看被告行動電話前，有詢問被
告行動電話之開機密碼、LINE及FB之密碼，被告當時並未表示其不可以看行動電話之內容，之後亦未對其查閱行動電話內容之行為提出異議等語，然此情為被告所否認（見原審卷第64頁反面），且卷內亦查無被告簽署之自願受搜索同意書，被告於搜索後之警詢筆錄內復無表示同意搜索之記載，已悖於同意搜索之形式要件，難認員警業經被告同意後搜索被告之行動電話之電磁紀錄。從而，本件搜索不合於刑事訴訟法第131條之1所定自願性同意搜索之要件。
⑶綜上，本件員警搜索檢視被告行動電話內之電磁紀錄並擷
圖，並未另行取得搜索票，且亦無例外得為無令狀搜索之情形，核屬違法搜索無疑。
4、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。故對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以認定前揭違背法定程序取得之證據是否有證據能力。本院審酌員警未經被告事前書面同意即搜索檢視被告持用之行動電話內之數位資訊，可能係因誤認於合法逮捕被告並扣押被告持用之行動電話後，即得直接搜索行動電話內之數位資訊，已不須另行取得搜索票或徵得被告之同意，尚難認員警係明知違法並故意為之。又縱被告不同意證人何鈺鵬檢視扣押之行動電話，然被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量多達10包，且其女友復有疑似刪除行動電話內容之舉止，員警當時立即製作偵查報告，經檢察官許可後，向法院聲請搜索票搜索被告之行動電話內電磁紀錄，依據前揭客觀事證，法院亦當會核發搜索票，益足徵員警實無故意違法搜索之必要，難認其有違背程序之重大惡意。而員警經此案後，衡情必當於日後檢視扣押行動電話前，先行取得扣押行動電話持有人或所有人之同意書面文件，或是依法聲請搜索票，故本案並無禁止使用該項證據，始有預防將來警方違法取證之效果。又被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，嚴重危害社會治安及國人健康，是本院權衡公共利益之維護與被告訴訟上防禦不利益之程度，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，依刑事訴訟法第158條之4規定，認本件員警違法搜索取得之通訊軟體對話紀錄，均有證據能力。
（二）除員警自被告扣案之行動電話內取得之通訊軟體對話紀錄外之其餘被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力：
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院以下所援引之除前揭（一）以外之其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第109至
111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認除前揭（一）外之其餘被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文，該條款所謂「案件曾經判決確定者」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；又犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部。如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院100年度台上字第6561號、88年度台上字第3802號刑事判決、60年台非字第77號判例意旨參照）。
四、次按吸收犯為實質上一罪；刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院100年度台上字第5119號、90年度台非字第174號判決意旨可參）。另按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。
五、公訴人認定被告涉有前開意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局板橋分局沙崙所搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、查獲照片16張、臉書訊息翻拍畫面7張、交通部民用航空局航空醫務中心104年9月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，及扣案之甲基安非他命10包、玻璃球3顆、吸食器1組、分裝袋10只與電子磅秤1臺等件，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：
本件查獲之毒品均供自己施用，並無販賣之意等語。
六、經查：
（一）被告於104年7月15日12時，在新北市新莊區某處，向A女以6,000元之代價，購買甲基安非他命10包而持有之，嗣為警於同年月16日23時許，在上址香亭賓館503室內查獲，並當場扣得甲基安非他命10包（總淨重8.6430公克，總驗餘淨重8.6426公克）、玻璃球3顆、吸食器1組、分裝袋10只及電子磅秤1臺等情，為被告所自承，並有被告與A女之LINE通訊內容擷圖、新北市政府警察局板橋分局沙崙所搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、查獲照片16張在卷可考（見偵卷第16至19頁、第30至33頁），且有上開扣案物品為證，而本件扣案之白色結晶9包與白色微黃結晶1包，經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年9月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份足參（見偵卷第88頁），是此部分之事實應堪認定。
（二）本案之爭點乃是否有證據得以證明被告持有前揭毒品後，萌生販賣之意圖？茲分述如下：
1、被告係於104年7月15日12時，向A女購買甲基安非他命10包，而該日係星期三，然觀諸被告扣案行動電話內臉書通訊軟體其與暱稱為「蔡維恩」之人如附表所示之對話內容，其上記載其二人通訊之時間係週一、週二，顯係在被告向A女購毒之前之通訊內容，檢察官以如附表所示之臉書通訊內容指稱被告向A女購毒後，以臉書通訊軟體傳送其持有毒品可供販賣之訊息與「蔡維恩」，欲將其持有之毒品販售予「蔡維恩」云云，顯與客觀事證不符，難以如附表所示之通訊內容佐證被告持有前揭毒品後，有萌生販賣之意圖。又如附表所示之通訊內容可否佐證被告係因欲販售毒品予「蔡維恩」，故以販賣之意向A女販入前揭毒品？細繹如附表之通訊內容，被告於前揭對話中曾向「蔡維恩」表示：「不然我這先給你半，一樣給你8500，要嗎」，然被告於本案遭查扣之甲基安非他命合計淨重僅約8.6430公克，顯然遠低於被告對「蔡維恩」聲稱可先交付之數量半兩（即17.5公克），是亦難認本件扣案之甲基安非他命係被告為販賣予「蔡維恩」而購入，難認被告前揭行為構成販賣第二級毒品未遂罪。
2、又檢察官復指出卷內有LINE名稱「周冠榮–傲天月」（下稱B男）與被告之LINE通訊對話，依此對話可佐證被告於向A女購入前揭毒品後，萌生販賣之意圖。然觀之前揭B男與被告之LINE通訊對話擷圖（見偵卷第34頁），可知被告向B男說「是喔，那你那裡還夠嗎，順便幫我問看看你那裡有人要嗎，」等語，然上揭對話並未直接提到毒品名稱或代號，尚無法直接推論被告有向B男販售毒品之意，況前揭LINE通訊對話擷圖上並無B男與被告通訊之日期，無從判斷前揭對話係在被告向A女購毒之前或之後，難以佐證被告係向A女購買前揭毒品後，萌生販毒品之犯意。
3、況被告自95年至104年間，即多次因施用毒品案件，經法院論罪科刑，兼以被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有本院被告前案紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年7月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書各1份可憑（見原審卷第12至26頁，偵卷第25、26、93頁），堪認被告於案發前確有施用甲基安非他命之習慣無訛，則被告供陳：其持有扣案甲基安非他命係供己施用一節，尚非全然無稽。
4、又被告為警查獲時雖同時扣得玻璃球3顆、吸食器1組、分裝袋10只及電子磅秤1臺，惟被告辯稱：電子磅秤是有時怕用過量，或去跟人家拿安非他命毒品時，怕重量不夠，所以要拿來秤等語（見偵卷第6至6-1頁），且上開物品均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能逕予排除前揭扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，故上開扣案物與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確於向A女購買前揭毒品後萌生販賣營利之意圖。
5、綜上，檢察官對於被告購入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖乙情，舉證尚有不足，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告持有甲基安非他命之數量合計淨重達8.6430公克，逕認被告主觀上有販賣營利之意圖，依「罪證有疑，利於被告」之原則，當認被告係為供己施用而持有本案甲基安非他命。
（三）被告於104年7月16日23時許，在上址香亭賓館503室內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之犯行，前經原審以104年度審易字第4262號判處有期徒刑9月，上訴後由本院以10
5年度上易字第849號駁回上訴，於105年5月10日確定等情（下稱前案），有前案判決書及本院被告前案紀錄表各1份存卷供憑。是扣案之第二級毒品甲基安非他命10包，既僅能認係被告犯前案施用第二級毒品犯行後所剩餘者，揆諸首揭說明，被告持有扣案之第二級毒品之行為，即應為被告前案施用第二級毒品犯行所吸收，而為前案既判力效力之所及，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。本案檢察官另就被告持有第二級毒品之行為提起本件公訴，顯有未合，原審因而為免訴之諭知，其理由構成雖與本院有所不同，惟結論尚無二致，應予維持。
七、檢察官不服原判決，仍執前詞提起上訴，惟本院業已詳列證據並析論理由，認定如上，檢察官之上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國106年4月20日附表：
┌─────────────────────────┐│被告與「蔡維恩」之臉書通訊內容（見偵卷第36至39頁）│├─────────────────────────┤│甲○○：沒在亂搞了，只有自己兜而已││蔡維恩：阿捏││甲○○：恩啊││甲○○：在嗎││蔡維恩：讚（貼圖）││甲○○：「你在做什麼」、「還有在用嗎」││蔡維恩：恩啊││甲○○：你拿價錢如何││蔡維恩：有時貴有時便宜││甲○○：現在呢││蔡維恩：「嗯」、「怎了」、「妳有路阿」││甲○○：有需要跟我說││蔡維恩：「讚（貼圖）」、「四分一？半？一？」││甲○○：都有││蔡維恩：你要給我多少││甲○○：你拿多少││蔡維恩：四分一？0000-0000、半？0000-0000、一？16││000-00000││甲○○：喔││蔡維恩：妳ㄋ││甲○○：「等等喔」、「你的價跟我的也差不多」、「不││過我自己拿回來放價會比較高」││蔡維恩：恩。││甲○○：你是自己用還是跟我一樣││蔡維恩：一樣││甲○○：是喔││蔡維恩：讚（貼圖）││…││甲○○：不然我這先給你半，一樣給你8500，要嗎││蔡維恩：暫時不用││甲○○：「喔」、「你有要再跟我說」││蔡維恩：我昨晚才處理三大個││甲○○：恩價是你跟我說的這樣嗎││蔡維恩：「當然比較低」、「因為我處理三大」││甲○○：「恩」、「你那裡幾時還要處理，我可以跟給你││00000-00000」││蔡維恩：「阿捏」、「那四一呢？」、「漂亮的話，下次││就和你處理看看」││甲○○：你自己除看看││蔡維恩：讚（貼圖）││甲○○：「0000-0000、0000-0000、00000-00000」、││「大概這樣吧」、「不對在跟我說」、「你大3││個都要多久才消完│└─────────────────────────┘