臺灣新北地方法院101年度訴字第888號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第888號刑事判決

裁判日期：民國102年01月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第888號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林彥志選任辯護人林財生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第141號），本院判決如下：
主文林彥志販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（其中伍包共計驗餘淨重貳點捌壹陸捌公克、另壹包驗餘淨重拾柒點貳伍壹捌公克），均沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之包裝袋陸個、分裝杓壹支、分裝袋拾捌個、電子磅秤壹個，均沒收。
事實
一、林彥志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年11月中旬，在新北市○○區○○路某處巷弄內，以新臺幣（下同）1萬至1萬1,
000元不等之代價，向 周俊彬 （所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦）購得第二級毒品甲基安非他命5包（共計淨重2.829公克、驗餘淨重2.8168公克），復基於同一販賣第二級毒品之犯意，接續於同年12月13日下午9時40分許，在同一地點，以5萬1,000元之代價，再向周俊彬購得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重17.274公克，驗餘淨重17.2518公克）後，欲以每0.8公克3,000元之價格販賣予不特定人，並從中賺取每0.8公克300至500元之差額以營利。嗣經警於100年12月13日下午9時55分許，在新北市○○區○○街○○○號前，認其形跡可疑而予以盤查，經其主動交出上開第二級毒品甲基安非他命6包及供販賣毒品所用之分裝杓1支、分裝袋18個、電子磅秤1個後，旋為警逮捕而未得逞，復於警詢時就販賣第二級毒品甲基安非他命之事實自首而接受裁判，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本件被告林彥志、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於本判決以下所引證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第26頁），復未於言詞辯論終結前，對上開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（101年度偵字第141號卷第16至19頁）、查獲現場及扣案物品照片10張（同上偵卷第24至28頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙（同上偵卷第109、110號）在卷可稽，復有上開甲基安非他命共計6包（其中5包共計淨重2.829公克、驗餘淨重2.8168公克；另1包淨重17.274公克，驗餘淨重17.2518公克）、分裝杓1支、分裝袋18個、電子磅秤1個扣案可佐，應認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），亦經同院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念（最高法院101年度台上字第5762號判決參照）。是本案被告基於營利之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命，應認於販入時認屬著手，又其未及販出即為警查獲，自應論以未遂犯，再被告係基於同一販賣第二級毒品之犯意，分2次蒐集購入第二級毒品甲基安非他命欲一同販售（本院卷第51頁反面），其2次購入行為同屬同一販賣第二級毒品之著手行為，應僅論以
1次販賣第二級毒品未遂罪，至公訴人認本案應論以販賣第二級毒品既遂，辯護人認應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有誤解，合應敘明。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前後所為持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟未得逞，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。查：就本案之查獲經過，證人即查獲警員 林昆瑋 於審理中證稱：當天晚上我與 利建德 兩人在便衣查抄，負責盤查可疑人車及贓車，當時看到被告在五華街前形跡可疑，於是我們就將被告攔查，攔查當時，被告一直發抖，我們就覺得有異狀，並詢問是否因為身上有違禁品或是其他東西，並請其主動交出，當時我們主要是查轄區有無偷竊的案件。當時被告就將身上的毒品還有磅秤等交出，毒品有好幾包，之後我們就把他帶回勤務處所承辦。我們對於被告攔查之前，並無任何線報或者線索得知被告有藏放毒品的事情等語（本院卷第48頁反面），是被告遭警盤查時，於警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行時，主動取出上開甲基安非他命共計6包、分裝杓1支、分裝袋18個、電子磅秤1個，始遭警方逮捕，復於警詢時坦承其有販賣上開甲基安非他命之主觀犯意，亦有被告之100年12月14日調查筆錄1份（同上偵卷第6至10頁）在卷可查，堪認被告應符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，本案被告就所涉販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並與上開未遂犯、自首減輕之規定，遞減其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第
1項固有明文。辯護人就被告所涉上開販賣第二級毒品犯行，雖以被告已於偵查中供出上游販賣毒品之人周俊彬，而聲請依上開規定減輕其刑，惟查：證人林昆瑋於審理中證稱：被告有供出上游，我當時也有請被告來作筆錄，我們要指證他的上游，當時被告的意思是不想要跟對方有開庭到或是讓對方知道是他檢舉的，我說不然我幫他做匿名筆錄，之後被告有做匿名筆錄，之後我們要聲請搜索票時，該上游已經被基隆的另案查獲了等語（本院卷第49頁），再經本院調閱周俊彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署101年偵字第3064、11889號起訴書各1份（本院卷第45-1至45-7頁），亦查無周俊彬有因販賣第二級毒品甲基安非他命予被告而遭起訴之情形，是本案被告固有於警詢及偵查中供述其毒品來源為周俊彬，然尚難認有因此查獲周俊彬之情形，揆諸上開說明，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減刑，是辯護人上開聲請，顯有誤解，附此敘明。爰審酌被告明知流毒無窮，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所持有欲供作販賣毒品之數量、犯後於偵審中均能坦承犯行之態度及毒品未及販出即遭查獲，尚未造成實際危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）扣案之甲基安非他命6包（其中5包共計驗餘淨重2.8168公克、另1包驗餘淨重17.2518公克）係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又扣案之包裝上開甲基安非他命之外包裝袋6個，參諸上開交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，既有甲基安非他命之淨重記載，足認上開包裝袋
6只，可與其內容物分離，且係被告所有而用於包裹毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，另扣案之分裝杓1支、分裝袋18個、電子磅秤1個，均係被告所有並供作本案販賣第二級毒品預備之物，業據被告供明在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官李俊彥法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國102年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。