臺灣高等法院90年度上字第1081號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1081號民事判決

裁判日期：民國91年11月19日

裁判案由：確認債權存在

臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一○八一號
上訴人東華開發股份有限公司法定代理人 曾瑞祥 張清德 被上訴人永豐興工程股份有限公司法定代理人 李福成 訴訟代理人 李楨楓
陳正陽 右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠本件被上訴人迄未說明其對東怡營造工程股份有限公司（下稱東怡公司）尚有泥
作工程債權存在，事涉被上訴人是否有確認之利益，原審不察仍准被上訴人提起本件訴訟，於法有違。
㈡東怡公司承攬上訴人所興建之達觀鎮工程，總工程款應為新台幣（下同）三十三
億九百三十二萬二千五百四十八元，上訴人業已支付三十億八千零八十九萬一千三百五十六元，尚有二億二千八百四十三萬一千一百九十二元未支付，然上訴人尚未給付東怡公司之工程款，應扣除：
１、逾期罰款部分：系爭工程各區均可歸責於東怡公司之因素而逾期完工，依工程承攬合約第二十一條第一項約定，東怡公司負有給付違約金之義務，上訴人主張東怡公司應賠償逾期罰款一億六千五百四十六萬六千一百二十七元，此亦經原審所認定。
２、另行雇工工程款部分：上訴人主張對東怡公司有六千三百七十八萬三千七百八十九元之另行雇工工程款，其中五千一百零六萬零二十八元業經東怡公司於仲裁案件（八十七年 商仲麟 聲仁字第八十號）中所自認。
３、修繕瑕疵費用部分：上訴人主張東怡公司應負修繕瑕疵之費用三千一百五十四萬四千七百零四元，因此部分工程承包商甚多，施工期亦長，故工程估驗資料龐雜，上訴人於聲請仲裁時提出於仲裁庭，東怡公司卻拒絕核對，因該公司已停止營業，根本無法配合對帳，非上訴人未盡舉證之責，請斟酌上訴人所提保固修繕明細表，為上訴人有利之認定。
４、另，上訴人與東怡公司間仲裁案件，東怡公司於八十八年四月十七日提出仲裁補充資料，依檢附之「達觀鎮一期廠商自救會」陳情書之附件「應付達觀協商工程款」明細表記載，被上訴人主張對東怡公司有工程款五百九十一萬一千四百九十九元債權，縱屬實在，惟應扣減應負擔之保固修繕費用二百萬三千九百七十元，被上訴人對東怡公司僅有三百九十萬七千五百二十九元之工程款債權存在，因此被上訴人訴請確認債權存在，於逾三百九十萬七千五百二十九元之部分，應無理由。又，依上開明細表所示，上訴人代墊工資一千四百八十四萬九千七百七十元（10,859,190+3,990,580=14,849,770），代墊材料費三千九百三十二萬七千一百八十元（5,269,778+34,057,402=39,327,180），合計五千四百一十七萬六千九百五十元，即為上訴人墊支之保固修繕費用。縱如陳情書所述，此費用包括預扣照陽公司（26,291,250元），及塑恆公司（2,250,000元）共二千八百五十四萬一千二百五十元為不合理，若將此預扣款減除，東怡公司亦承認上訴人所墊支之保固修繕費用亦有二千五百六十三萬五千七百元（54,176,950-28,541,250=25,635,700）。
㈢綜上，上訴人雖有二億二千八百四十三萬一千一百九十二元之工程款未支付與東
怡公司，惟扣除原審所認定東怡公司應賠償之逾期罰款一億六千五百四十六萬六千一百二十七元、東怡公司所承認之另行招商費用之損害賠償五千一百零六萬零二十八元、保固修繕費用二千五百六十三萬五千七百元，合計二億四千二百一十六萬一千八百五十五元，東怡公司尚應給付上訴人一千三百七十三萬零六百六十三元，則被上訴人訴請確認東怡公司對上訴人有五百九十一萬一千四百九十九元之債權存在，應無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：東怡公司所提仲裁補充資料影本、上訴人仲裁準備（三）狀影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人所提申領使用執照所提逾期天數，有爭議，因水電消防之工程皆由上訴人
另行發包，消防檢驗及污水排放設備無法通過合格檢驗，皆影響取得使用執照之時間。
㈡上訴人所提修繕費用亦具有爭議性。被上訴人訴訟代理人李楨楓為自救會主任委
員，曾與東怡公司工程人員參與核對上訴人所提修繕費用，東怡公司人員認為上訴人所提供之資料不實後拒絕再行核對，於是仲裁協會在無法決定雙方之責任時，只好駁回上訴人之仲裁。
㈢上訴人所提被上訴人應被扣除應負擔之保固修繕費用二萬三千九百七十元，被上
訴人對東怡公司之債權僅有三百九十萬七千五百二十九元之工程款債權存在乙節，與事實不符。被上訴人對上訴人所提扣款之數額一概否認。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：協議書、支付命令確定證明書、東怡公司結帳資料、聲明書、工程發包承攬書、上訴人公司應付廠商票據查詢作業查詢結果、達觀鎮一期自救委員會備忘錄、台北縣警察局汐止分局核定遊行通知單影本各一件及支票影本五件為證。
理由
一、上訴人東華開發股份有限公司之法定代理人原為張清德，嗣變更為曾瑞祥，有該公司變更登記表影本一件在卷為證，其聲明承受訴訟，與法相符。又受告知人法定代理人 楊金村 死亡，該公司經經濟部八十八年四月二十日撤銷登記，依公司法規定應行清算，並以董事為清算人，應以董事 楊濟民 、 沈秋華 、 李應麟 、 龔啟台 清算程序之法定代理人，均合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊與訴外人東怡公司間假扣押強制執行事件，因東怡公司遲未給付伊承攬台北縣新店市○○路達觀鎮泥作工程之剩餘工程款暨工程保留款（下稱泥作工程款）共計五百九十一萬一千四百九十九元，為保全該筆債權，被上訴人乃具狀向原法院執行處聲請在上開債權金額範圍內，假扣押強制執行東怡公司對上訴人之工程款債權，經原法院執行處以八十六年度執全字第一二六○號執行命令禁止上訴人在五百九十一萬一千四百九十九元假扣押債權以及執行費用之金額範圍內向東怡公司清償，上訴人竟向原法院執行處聲明異議，否認東怡公司對其有系爭工程款債權存在，實則上訴人尚未給付給東怡公司之工程款（含工程保留款）共計二億二千八百四十三萬一千一百九十二元，經扣除中華民國仲裁協會八十七年商仲麟聲仁字第八十號仲裁判斷認定東怡公司對於上訴人有五千一百萬元另行招商費用以及瑕疵修繕費用之債務金額後，上訴人仍積欠東怡公司系爭工程款一億餘元，因東怡公司對上訴人之工程款債權存在與否直接影響被上訴人之權益，為此訴請確認東怡公司對於上訴人有五百九十一萬一千四百九十九元之債權存在等語。
三、上訴人則以：東怡公司向伊承攬伊所興建之達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４、Ａ５等區工程（下稱系爭工程），依四份承攬合約所定工程款分別為Ａ１區為九億元、Ａ２區為十三億九千六百四十萬三千三百六十六元、Ａ４（含Ａ４－１、Ａ４－２、Ａ４－３）區為八億三千二百六十六萬八千八百五十三元、Ａ５區為一億六千二百零六萬二千四百八十二元，全區總工程款為三十二億九千一百一十三萬四千七百零一元，嗣後工程有若干之變更，雙方並作追加減之結算，總計工程款應為三十三億零九百三十二萬二千五百四十八元，上訴人業已支付三十億八千零八十九萬一千三百五十六元，尚有二億二千八百四十三萬一千一百九十二元之工程款未支付給東怡公司。惟因各區工程陸續開工後不久，東怡公司即有工程進度落後之情形，雖屢經上訴人催請改善，東怡公司仍未能按期完工，各區均有逾期，開工日期、完工日期詳如附表一所示，依據四份承攬合約第二十一條第一項之約定，逾期五十天之罰金即已達系爭工程款百分之五之上限，今各區逾期日數均超過五十日，因此東怡公司對於上訴人即負有一億六千五百四十六萬六千一百二十七元之逾期罰款債務；又因東怡公司逾期完工，致上訴人須再行招商及雇工修繕瑕疵，上訴人因另行招商支出六千三百七十八萬三千七百八十九元，依四份承攬合約第二十二條第三項之約定，該筆支出亦應由東怡公司負損害賠償責任，至於上訴人雇工修繕瑕疵支出之費用三千一百五十四萬四千七百零四元，上訴人爰依民法不當得利之規定，請求東怡公司返還該筆利得，因此上訴人積欠東怡公司之系爭工程款債務，經上訴人以上開東怡公司應負之逾期罰款債務、損害賠償債務（另行招商費用）以及不當得利債務（修繕瑕疵費用）抵銷後，系爭工程款債權即因抵銷而消滅，且東怡公司尚應給付上訴人三千二百三十六萬三千四百二十八元，被上訴人訴請確認東怡公司對上訴人之工程款債權有五百九十一萬一千四百九十九元，即無理由等語，資為抗辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，修正後民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院二十七年度上字第三一六號判例意旨參照。本件被上訴人主張因東怡公司積欠伊泥作工程款五百九十一萬一千四百九十九元，遂向原法院聲請假扣押強制執行東怡公司對於上訴人之系爭工程款債權，經原法院執行處對上訴人核發八十六年度執全字第一二六○號扣押命令後，上訴人向原法院執行處聲明異議，否認東怡公司有系爭工程款債權，被上訴人收受原法院執行處通知後，即依強制執行法第一百二十條第二項之規定向原法院提起本件訴訟，業據原法院調閱八十六年度執全字第一二六○號查核無訛，且為上訴人所不爭執，足見上訴人與東怡公司間之系爭工程款債權存在與否不明確，如不即時依法提起本件訴訟，被上訴人行使假扣押債權人之權利時將有受侵害之危險，揆諸上開條文及判例意旨，應認被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
五、查被上訴人主張東怡公司向上訴人承攬系爭工程，上訴人尚未給付東怡公司之工程款（含工程保留款）共計二億二千八百四十三萬一千一百九十二元乙節，為上訴人所自認，自堪信為真實。惟上訴人辯稱：東怡公司對上訴人負有逾期罰款債務一億六千五百四十六萬六千一百二十七元、損害賠償債務（另行招商費用）六千三百七十八萬三千七百八十九元以及返還利得債務（修繕瑕疵費用）三千一百五十四萬四千七百零四元之債務，經上訴人主張抵銷後，系爭工程款債權即因抵銷而消滅，且東怡公司尚應給付上訴人三千二百三十六萬三千四百二十八元等語，被上訴人除就東怡公司對上訴人負有上開損害賠償債務在五千一百萬元之範圍內不爭執之外，對上訴人之其餘抗辯均予否認。故本件所應審究者為上訴人主張抵銷之上開各筆債權是否存在，茲分述如後：
㈠關於逾期罰款債權部分：
１、兩造對於上訴人與東怡公司就系爭工程各區均簽訂一份承攬合約，四份承攬合約第七條第一項均約定各區工程之工期為七百三十日曆天，第二十一條均約定：「逾期罰款：㈠因可歸責於乙方（即東怡公司）之因素而逾期完工，每逾一日罰以工程費（如經雙方同意追加減者，以變更後總額為準）千分之一之罰金，但不得超過工程費百分之五。逾限甲方（即上訴人）得依本合約第廿二條規定辦理。前項罰金，甲方得在乙方工程保留款內扣除，如有不足時應由乙方或其保證人連帶繳付甲方。㈡施工期內，因遇工程變更甚鉅、人力不可抗拒事故、或不可歸責乙方之因素，因而延長工期，非屬逾期違約情況。」，有四份承攬合約影本在卷可稽，且為兩造所不爭執。
２、查上訴人主張東怡公司在系爭工程各區之開工日期及竣工日期詳如附表一所示，此為被上訴人所不爭執，則各區之實際施工日曆天及逾期天數，經計算後，應如附表二所示。又，依上訴人提出之各區建造執照所載，Ａ２區變更設計之項目於八十二年十一月八日核准，Ａ４－１區變更設計之項目於八十二年五月二十二日核准，Ａ４－２區變更設計之項目於八十二年五月二十四日核准，Ａ４－３區變更設計之項目於八十二年五月四日核准，Ａ５區變更設計之項目於八十一年八月十九日核准（見原審卷第三二、三四、三六、三八、四０頁），除Ａ２區外，其餘各區均在簽訂系爭承攬合約（八十二年十月十五日）及東怡公司開工之前，即已完成變更設計，應認兩造於簽約時，已將系爭工程變更設計後所需花費時間列入考慮，上開區域之變更設計，非屬系爭工程合約第二十一條第二項所指施工期內，始遇工程變更甚鉅之情形；而Ａ２區於開工後八日（即工程進行之初期）即經核准變更設計，應無重新施工之繁複費時情形，而被上訴人並未舉證證明變更設計之事項，對該區原訂進行工程之進度之影響程度，則被上訴人辯稱東怡公司是因人力不可抗拒之事故導致逾期完工一節，即非可採。上訴人主張系爭工程各區均因可歸責於東怡公司之因素而逾期完工，依四份承攬合約第二十一條第一項之約定，東怡公司負有給付違約金之義務，堪予認定。
３、次查系爭四件承攬合約除於第二十一條第一項約定逾期完工應給付違約金外，同時約定上訴人另得依第二十二條第三項之規定，請求東怡公司負不履行債務之賠償損害，足見四份承攬合約所約定之違約金均應為懲罰性違約金。系爭工程由東怡公司承攬之部分，總工程款高達三十三億零九百三十二萬二千五百四十八元，此為兩造所不爭執，東怡公司在各區逾期完工之日數少則八十三日，多則達二百五十四日（詳如附表二所載），而上訴人興建之達觀鎮Ａ１、Ａ２、Ａ４、Ａ５區工程完工推出後銷售總金額為九十五億六千二百五十萬七千元，有上訴人提出收款控制表為證（見原審卷第二一二頁），亦為被上訴人所不爭執，則上訴人主張因東怡公司遲延完工，致上訴人無法按原訂進度向承購客戶收取自備款以及向銀行辦理貸款，造成上訴人巨額利息損失，並因此須多支出其他人事行政上之費用，應屬可採，審酌東怡公司在各區逾期完工之日數，上訴人因此所受之損失及東怡公司倘如期依約履行，上訴人所應得之利潤等一切情形，上訴人主張依四份承攬合約第二十一條第一項之約定，以系爭工程總款項百分之五計算違約金為適當，即上訴人東怡公司對上訴人負有逾期罰款債務一億六千五百四十六萬六千一百二十七元，為有理由。
㈡關於損害賠償債權（另行招商費用）部分：上訴人與東怡公司簽定之四份承攬合
約第二十二條第三項第二款均約定：因歸責乙方（即東怡公司）之事由，於開工後無故停止工作，故意拖延或辦理不善，進行遲緩，較預定工程進度落後達百分之二十以上者，經甲方（即上訴人）以書面定期催告後，甲方得終止本合約，以一部分或全部收回自辦或另行招商承辦，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。上訴人主張東怡公司承作系爭工程，各區除有工程進度落後之情形，甚至有工程停頓之狀況，顯有不能履行合約情事，上訴人為使系爭工程順利完成，已依上開約定將部分工程另行招商完成，支出之費用共計為六千三百七十八萬三千七百八十九元，因此上訴人對於東怡公司有六千三百七十八萬三千七百八十九元之損害賠償請求權乙節，固據提出自行發包明細表影本一件為證（見原審卷第四一三頁），惟被上訴人對其中超過五千一百萬元部分，予以否認，上訴人復未舉其他佐證證明之，故依舉證責任分配之原則，應認上訴人主張其因另行招商支出之金額在五千一百萬元之部分為可採，其餘一千二百七十八萬三千七百八十九元部分為不可採。
㈢關於修繕瑕疵費用部分：上訴人主張依四份承攬合約第二十七條之約定，系爭工
程自驗收合格之日起，由東怡公司負二年之保固責任，惟東怡公司於保固期間內，對於系爭工程之瑕疵均拒絕履行保固責任，因此上訴人只能另行雇工修繕，上訴人代墊之修繕費用共計三千一百五十四萬四千七百零四元，自得依據民法不當得利之規定，請求東怡公司返還該筆不當利得云云，固據提出保固修繕明細表為證，然此保固明細表為上訴人自行製作之文書，被上訴人否認其真正，上訴人亦未舉其他佐證，依舉證責任分配之原則，應認上訴人此項主張亦無足取。上訴人復以伊與東怡公司間仲裁案件（八十七年商仲麟聲仁字第八十號），東怡公司提出之仲裁補充資料中之「達觀鎮一期廠商自救會」陳情書之附件「應付達觀協商工程款」明細表記載，主張伊代墊工資一千四百八十四萬九千七百七十元（10,859,190+3,990,580=14,849,770），代墊材料費三千九百三十二萬七千一百八十元（5,269,778+34,057,402=39,327,180），合計五千四百一十七萬六千九百五十元，即為伊墊支之保固修繕費用，縱如陳情書所述，此費用包括預扣照陽公司（26,291,250元），及塑恆公司（2,250,000元）共二千八百五十四萬一千二百五十元為不合理，扣除此預扣款，東怡公司亦承認上訴人所墊支之保固修繕費用有二千五百六十三萬五千七百元（54,176,950-28,541,250=25,635,700）云云，然依該陳情書所載，其附件係東怡公司自行製作，為計算各協力廠應收而未收之工程款，並未說明各協力廠之工程內容，被上訴人亦否認該墊付資料，上訴人徒以該明細表主張其墊支之保固修繕費用有二千五百六十三萬五千七百元，亦不可採。
㈣如前所述，被上訴人提起本件確認訴訟，係因被上訴人主張東怡公司積欠伊泥作
工程款五百九十一萬一千四百九十九元，向原法院聲請假扣押強制執行東怡公司對於上訴人尚未領取之系爭工程款債權，經原法院執行處對上訴人核發八十六年度執全字第一二六○號扣押命令後，上訴人向原法院執行處聲明異議，否認東怡公司有系爭工程款債權所致。而假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，依民事訴訟法第五百二十六條規定，債權人就請求及假扣押之原因，雖應釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項。是以，被上訴人對上訴人之泥作工程款債權金額究為多少，須待該假扣押之本案訴訟解決，與本件無涉。上訴人辯稱依上開「應付達觀協商工程款」明細表，被上訴人對東怡公司僅有三百九十萬七千五百二十九元之工程款債權，主張被上訴人訴請確認債權存在，於逾三百九十萬七千五百二十九元之部分，應無理由云云，亦無足取。況被上訴人對東怡公司聲請法院發支付命令之金額五百九十一萬一千四百九十九元之債權，業已確定為上訴人所不爭執。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查東怡公司對於上訴人負有一億六千五百四十六萬六千一百二十七元之逾期違約金債務，以及五千一百萬元之損害賠償債務，總計為二億一千六百四十六萬六千一百二十七元，已如前述，依上訴人之主張，將其與上訴人尚未給付之系爭工程款債務二億二千八百四十三萬一千一百九十二元互為抵銷後，上訴人仍積欠東怡公司系爭工程款一千一百九十六萬五千零六十五元，是本件被上訴人訴請確認東怡公司對於上訴人有其中五百九十一萬一千四百九十九元之系爭工程款債權存在，洵屬有據，應予准許。原審判決確認東怡公司對上訴人有五百九十一萬一千四百九十九元之債權存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官陳昆煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月二十日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。