裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第965號判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第九六五號
原告明德食品工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）右一人複代理人 賴麗春 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人乙○○○○○○訴訟代理人 王耀星 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月三日經訴字第○九一○六一三一三三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十年七月十八日以「德記及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆豉醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、蜂蜜、米果、餅乾、穀製點心片、甜酒釀、紅糟、酒糟商品，向被告申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七及十一款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年九月十八日（九一）智商○八三○字第九一○○七八一三九號發文之中台異字第九一○八七七號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
（被告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其答辯狀及準備程序所為而記載）⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成異議審定時商標法第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標近似與否，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章者，係指商標或標章有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項明定。至所謂有致公眾混淆誤認之虞者，則係指商標或標章圖樣有使具有普通知識經驗之一般消費者誤認其所表彰之來源或產銷主體發生混淆誤信之虞而言。依著名商標或標章認定要點，著名商標或標章之認定可依下列證據證明之：１全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料。２國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。３商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。４商標或標章在市場上同行業間之評價、銷售額排名或其營業狀況等資料。５商標或標章創用時間及其持續使用等證明。６商標或標章在國內、外註冊之情況。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。７具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。８行政或司法機關所為相關認定之文件。９其他證明商標或標章著名之資料。
⒉從著名商標或標章認定要點觀之，參加人於異議程序中所檢呈之證據資料，根
本不足以認定參加人據以異議之「德記」商標（下稱據爭商標）為商標法所稱之著名商標。蓋參加人所提供之據爭商標使用型態，無論商品使用之標籤、型錄、包裝袋、試用樣品或信封、名片，其使用日期、印製數量、散佈範圍均付諸闕如，參加人隨時可大量製作，此為輕而易舉之事，其自屬不具證據力之私文書甚明。至於參加人所檢送之北、中、東區代理經銷合約書、商品買賣契約書，姑不論其內容之真偽如何，惟其契約簽定之日期有可以遠溯至七十一年間者，最近之日期則為九十年一月，然在長達二十年期間，其契約書之格式竟完全不曾改變，甚或連簽署之字體幾屬一致，其真實性及證據力實令人存疑。再退萬步言，縱前述文書內容屬實，參加人確有數家經銷商，亦有多家餐飲業者使用其商品，然由代理經銷合約書、商品買賣契約書記載之內容，並無從知悉其經銷商或向其購買商品之餐飲業者確實銷售之商品數量多寡、銷售之期間長短、行銷區域範圍。尤其，如再併同參加人所檢呈之銷售日報表、送貨單及營業稅單觀之，其中銷售日報表、送貨單亦屬參加人得自行印製書寫內容之私文書，並非稅捐機關所提供之統一發票，根本不具公信力。至營業稅單部分，八十六年至八十七年間，參加人每三個月固定所繳之營業稅均為新台幣（下同）
二、八○八元，銷售額則僅有二八○、八○○元，至八十八年一至三月營業額不昇反降，僅有二四八、一○○元，應納稅額則為二、四八一元，顯見參加人之商品銷售量極為有限，並有逐漸減少之現象。而三個月的商品銷售金額竟然只有區區二十餘萬元，平均每個月之商品銷售金額不到十萬元，可見前述餐飲業者縱有購買參加人商品之事實，然數量明顯極為有限。而以現今調味品市場百家爭鳴之激烈競爭情況，如此薄弱之銷售量及金額，投入消費市場中僅如滄海之一粟，根本不足堪稱已廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。
⒊再者，縱參加人聲稱其參加西元一九九三年台北中華美食活動屬實，然時間距
今已將近九年餘，該活動又僅侷限於台北地區，並非全國性之巡迴展示，而參展時間亦極其有限，加上參與之廠商眾多，無論是相關消費者或一般消費者，對「德記川味社」能復記憶者已屈指可數，更遑論能知悉其有使用據爭商標。尤其，該活動顯然係藉由競賽方式所拔選之優勝者，可直接取得乙、丙級中餐烹調技術士執照，達到提昇烹調技術之宗旨，並非以對外銷售商品為主之活動，自亦無法採憑為本案有利事證。而參加人雖有以「德記」作為行號名稱使用多年之事實，有營利事業登記證可稽，但商標係標示於商品上，與行號名稱之使用係屬二事，參加人之行號名稱，與據爭商標是否因具有知名度而受前揭條款之保護，更屬風馬牛不相干之二事。綜觀參加人所檢附之證據資料，或為不具公信力之私文書，或為年代業已久遠之單一次參展活動，或為與商標使用完全無關之營利事業登記證與營業稅單等。除此之外，參加人並無以任何具高度廣告效果之電視台、報章雜誌廣告或其他媒介促銷商品，亦未提出於同業間之市場佔有率或行銷排行榜證明，甚或沒有一張具有公信力之銷售發票，所有資料均不符合前述著名商標或標章認定要點之認定要素。尤其，參加人平均三個月僅有二十餘萬元的商品銷售金額，更難以證明據爭商標於各式各樣品牌眾多、競爭激烈之調味料商品充斥的國內市場，已創造高知名度，據爭商標非屬商標法所稱之著名商標，甚為顯然。
⒋查原告前身「明德家庭工業社 劉明德 先生」於五十三年間即創設「圓德及圖」
商標，指定使用於辣豆瓣等相關商品，並取得註冊第一八八八五號商標專用權。前述商標圖樣係由單一之「德」字，外圍以圓框圈繞，整體係予人「德記」之觀感印象。而系爭商標圖樣，即係延續「圓德及圖」商標之創設理念，同時搭配原告特取名稱部分之「德」字，以及表示公司行號之「記」字組合而來，有其歷史意義與沿革，自無仿襲他人商標之意圖。而原告公司之創始人劉明德，自西元一九五○年間即由大陸引進遵古法研製作成辣豆瓣醬產品及其名稱歷時已逾五十年有餘，產品倍受消費大眾之肯定與青睞。原告為順應市場潮流與趨勢，故取「德記」作為商標圖樣依法申請註冊保護。而原告於商標提出申請註冊後，即著手各項商品之行銷營運運作，在被告核准系爭商標審定公告後，原告便大量印製商品之外包裝及標貼，且已實際以系爭商標標示於所指定使用之蜂蜜、辣椒醬、辣豆瓣醬、甜麵醬等商品上。在參加人對系爭商標提出異議前，原告之系爭商標相關產品，行銷範圍已遍及台北市、新竹市、台中市、高雄縣市、屏東縣市等，其中尚包括在南部知名度足以與家樂福抗衡之三家大樂大賣場。系爭商標在原告戮力推廣與強力行銷下，業已為一般消費大眾所普遍認知。
⒌今查，系爭商標既無一符合前述條款之違法構成要件，其獲准審定自係合法正
當。再參酌前揭商標法第三十七條第七款之立法意旨在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益。故據爭商標所標示之商品，於系爭商標申請註冊當時，自必須已具有相當之信譽，普遍為國內一般消費者所知悉，進而才有使公眾對二造商標所提供之商品產生一定聯想，而致生誤認誤信之可能。否則僅以參加人之商標有先使用之事實，即主張有本條款之適用，將有礙商標法採取先申請註冊主義之立法精神。而參加人既然聲稱據爭商標於市場銷售已長達二十餘年，如其所言屬實，則「德記」自應屬其企業之重要標誌，參加人對相關之商標權益理當特別重視與保護才是。而參加人於八十二年間即以其關係企業「享味食品有限公司」之名義申請乙件註冊第七○一四八三號之「享味及圖」商標，顯見參加人亦知悉商標需以註冊之方式取得專用權，嗣後商標始有獨占排他之權利。然二十餘年來並未見其以「德記」二字取得任何商標或服務標章專用權，由之顯見無論參加人或「享味食品有限公司」皆屬法律上不受保護之權利睡眠者。再觀之商標註冊實務上，以「德記」作為商標＼服務標章圖樣主要部分或主要部分之一申准註冊，即有六十筆之多；而單純以「德記」二字作為圖樣目前尚有效存在者，則有十三件，其中亦不乏指定使用於食品相關類別者，參加人實非唯一使用「德記」作為商標圖樣者。職是，參加人既無法證明據爭商標已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名，則消費者於接觸系爭商標時，於諸多「德記」商標中，自不會單獨與據爭商標產生直接之聯想，而無致混淆誤認之虞，系爭商標無前揭商標法第三十七條第七款規定之事由，足資認定。
⒍我國商標制度係採先申請註冊主義，前揭條款保護先使用之著名商標僅為例外
之規定而非商標法所持之原則。參加人之關係企業享味食品有限公司（二者負責人同一），既然自八十四年即知悉應以公司特取名稱「享味」作為商標圖樣提出註冊申請保護，可見參加人如重視或確實有廣泛使用據爭商標已逾二十年之事實，以其曾經申請註冊「享味」商標之事實與經驗，理應亦會以其行號「德記川味社」之特取名稱「德記」申請註冊保護才是。惟參加人二十餘年來卻從未有此商標註冊申請之動作，顯見其是否有以「德記」作為商標態樣使用實甚有疑問。尤其據爭商標商品銷售量、消費人數、商品廣告之數量、內容、花費及區域等均付諸闕如，而據以異議之使用歷史與商品行銷範圍、建立之商品銷售點，復僅有一些明顯違反證據法則與論理法則之資料佐證，其提出之證據資料概均屬可臨訟製作之物，已如前述，自無法證明其屬著名商標。惟原處分及決定對參加人所提證據資料內容種種不合情理之處，並未依職權詳加查證，或另行令參加人再提出具證據力之資料，即率而做出不利原告之處分，自屬理由不備之違法處分。
⒎參加人所提之商品買賣契約書及代理經銷合約書內容，經原告查證之結果發現
，有諸多與參加人簽訂契約之買方或經銷商之設立日期顯在簽約日之後者，原告依序將公司＼行號名稱、設立日期及簽約日期臚列： 迪化街 商行、八十三年十一月十五日、八十三年二月二十二日；萬珍樓有限公司、八十三年十一月八日、七十九年三月一日；饕客江浙餐廳、八十五年十一月二十日、七十七年十二月一日；林中傳奇有限公司、九十年六月二十二日、七十年六月一日；山水鄉小吃店、八十五年一月十七日、七十七年十二月十六日；祝記商行、八十六年五月二十一日、七十七年四月七日；伯旺小吃店、八十五年八月十五日、八十年十月六日；山西刀削麵、八十八年十一月一日、八十六年十一月七日；聚園有限公司、八十年十一月六日、七十五年三月二十一日；老娘的店、八十九年八月十八日、七十九年十二月三日；台南意麵小吃、八十八年十二月三日、七十六年五月十日；寶勝園餐廳、八十九年四月十日、七十七年三月二十日；山西刀削麵、八十九年三月二十二日、七十三年三月五日；詹記小吃店、八十六年八月十九日、七十三年五月十日；忠南小吃店、八十四年十一月二十三日、八十三年四月八日；峨嵋小吃店、八十五年五月十八日、八十二年五月十九日；鳳明園小吃店、八十六年六月六日、八十年八月六日；季家園食品有限公司、八十六年四月二十八日、八十五年七月二十日；記圓行、八十四年一月十六日、七十六年二月三日；麻辣天地小吃店、九十年六月二十九日、七十五年四月七日；富順小吃店、八十八年十一月十八日、七十一年五月十六日；陳園小館、八十六年八月五日、七十二年八月十一日；紅鼎餐坊、九十年十二月七日、七十六年四月九日；喜廚餐館、八十二年四月八日、七十五年十一月三十日；梅花村小吃館、七十九年二月八日、七十四年九月一日；嘉樂福小吃店、九十年六月六日、七十五年五月十日；旺客小吃店、八十八年五月十二日、七十二年三月二十日；鬍鬚川菜餐廳、八十八年十二月廿八日、七十一年五月十日；喜歡小吃店、八十九年七月五日、七十五年八月八日；慶豐小吃店、八十八年十月十三日、七十三年三月五日；菖駿企業社、八十八年五月五日、七十七年四月三十日；老饕餐坊、八十九年九月十四日、七十六年十月十六日。由上述內容對照可知，前述商品買賣契約書及代理經銷合約書簽訂時，買方與經銷商均尚未設立，甚且有簽約日與設立日前後相差十餘年之久者，顯見其乃參加人誇大不實之作。而其中以慶豐小吃店負責人 林意秋 名義簽訂之契約書即有四份，其中卻有三份查無營業登記資料者，真實性更是令人存疑。再參酌中央研究院週報記載，大台北地區之室內電話自八十七年一月一日起由原七碼前加「2」升碼為八碼，然參加人所檢呈之商品買賣契約書日期顯示大部分係在八十七年一月一日前簽訂，惟卻有淡海快炒、財利川菜館、蓬萊川菜海鮮館、石牌中國川菜小吃店、五番小吃店、吉員飲食店、鹿明館小吃店、桃源小館、天福小吃、天前小吃店、天富小吃店、小魏川菜餐廳、狀元小館、福賓小吃店、品香小吃、中國川菜台菜海鮮餐廳、福香園餐廳、四川菜館、日日香小館、南雅漁村餐廳、金華園小吃店、天府川菜館、統生客家小館、如意園小館、鳳來川菜館、鴻濱樓餐廳、聯豪川菜館、華珍城川菜餐廳等四十二家買方所附之名片或所蓋發票章上電話號碼為八碼，但是簽約日期卻在八十七年一月一日之前者。參加人先自承買賣契約書所附之買方名片係於簽約時即附上，後又稱契約書是九十一年間為了提出本件異議案始商請客戶就交易往來回溯而訂，契約書上日期有些是參加人妻子依客戶追憶所寫，有些則是客戶自行填寫，經銷合約書亦同，由之更可確認前述資料均屬偽造，自不得採為本案認事用法之基礎。⒏參加人固補呈證明書及市場調查報告，主張據爭商標於同業間之知名度。惟查
所謂之市場調查報告，係參加人自行製作，並非公正之鑑定或市場調查機構所為，其不足採信，不待辭費。矧觀其調查之結果，竟是每份之結果均完全相同，倘非係因參加人之引導而作答，何以有每位受訪者之答覆均一致之情形發生？況其中第二個問題為，受訪者是否自七、八十年開始至今，有聽過或看過據爭商標？則受訪者之年齡，及其自何時開始從事相關事業，致其得以於一、二十年前即對據爭商標產生認知，即有調查之必要。而證明書，固稱該等商號或公司，自開業以來，確實與參加人有經銷合作關係或買受參加人之調味醬料等產品。惟其係事後製作，全憑立書人之模糊記憶，其謬誤難免，例如，附件一第一頁、第二頁之錦龍商行，自稱其自開業以來，即與參加人有經銷合作關係，惟其設立日期為六十六年一月一日，而參加人係於七十年十一月七日始設立，錦龍商行如何自六十六年起，便與參加人有經銷合作關係？另，附件九第三頁、第四頁之雅風食品行，係設立於六十九年六月一日，如何自開業以來，確實自遲至七十年十一月始設立之參加人處買受各種使用據爭商標之商品？再者，附件九之忠南小吃店自稱其自四十八年起，提供飲食服務，又如何自開業以來，便自參加人買受調味醬料？立書人等趨附參加人之意思而作成之文書，自不具證明力。至於附件九末起第二筆之祥龍川菜館及末起第一筆之刈菜雞小館，均係設立於九十一年間，自不得用以證明據爭商標，於系爭商標申請日之九十年七月十八日前已具知名度。
⒐再者，參加人所提之資料中，有關出貨單部分係私人所製作，其證明力本待質
疑，而所有出貨單之日期均集中於八十八年五月及六月初，字體亦相仿，真實性實有可疑！尤其，參加人既然為了提出異議案可以臨訟製作數十份之買賣契約書與經銷合約書，依經驗法則推論，原告質疑出貨單之真偽自屬合理之懷疑。再者，參加人主張係其實際使用之態樣資料，及其廣泛使用之證據，惟其均乏日期之記載，不足用以證明其在系爭商標申請日前即已為相同之使用。矧詳觀其商品型錄，參加人所使用之商標尚有「享味」，且其使用之頻率及顯著程度，不在據爭商標之下，則消費者或相關業者所認知之參加人之商標，究係據爭商標抑「享味」，實待詳考。再者，參加人及其負責人 李丁車 所成立之「享味食品有限公司」所申請註冊之商標中，並包括據爭商標，顯見參加人並非將據爭商標之圖樣作為商標使用，抑或據爭商標對於參加人平日之營業，並非重要，否則參加人豈有不將之申請註冊為商標之理？從而，該日報表，縱為真正，其顯示者為營業主體，而非使用據爭商標之商品，且「享味食品公司」並列為營業主體，則所使用之商標，究為「享味」抑據爭商標，即非無疑問。
⒑另根據環保署所發布之乙份參考資料顯示，全國有店面餐飲業者有三萬八千多
家，所有餐飲業總數則有二○萬家。惟參閱參加人所提供之商品買賣契約書可知，其商品買受者為餐飲業者，且幾乎都集中於台北縣市，其數量極少僅有數十家，實佔全國餐飲業極為細小之比例。而參加人之營業稅單又顯示，其三個月的商品銷售金額只有區區二十餘萬元，平均每個月之商品銷售金額竟不到十萬元，即便如參加人所言，調味醬料單價不高，約介於二十五至三十五元間，然折算之後，其銷售數量亦極為有限。以如此薄弱之銷售量及金額，自難以證明據爭商標於百家爭鳴之調味料市場，已創造出高知名度而為相關消費者所熟知。又參加人並非所有商品均係使用據爭商標，已於前述。從而，參加人所舉之營業稅單不足以證明其銷售之商品均係據爭商標之商品。遑論，其營業額之微，實不足以令人信其為著名之商標。蓋觀參加人八十六年七月至九月之營業稅單，其營業額僅二十八萬零八百元。縱其八十六年間每季均達相同之營業額，則其一年之營業額，也僅一百十二萬三千二百元。參加人固辯稱於其產業中，營業額本較微小，然觀其同業如品高企業股份有限公司，其年營業額近四億元，參加人之營業額幾僅其百分之三，參加人稱其於調味醬料業為著名，實為無稽。而以調味醬製造業於中華民國全國工業總會之台灣工業產品資訊網進行檢索，查得四十七家調味醬製造業廠商，其中並未出現參加人之名稱，足徵，參加人並非具有知名度。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不
得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⒉系爭商標圖樣係由中文「德記」置於圓形框內所構成，與據爭商標相較，二者
皆有相同之中文「德記」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查，據爭商標係參加人使用於其所產製之辣豆瓣醬、甜麵醬、辣椒醬等商品上之標誌，早於七十年起即開始從事相關調味醬料等商品之買賣，迄今已逾二十年，銷售範圍分佈全省北、中、東區各地之餐廳，又參加人為促銷據爭商標商品，除印製商品型錄及名片標籤外，亦於八十二年間參加台北世貿中心所舉辦之台北中華美食展，於系爭商標申請註冊日（九十年七月十八日）前，堪認據爭商標於辣豆瓣醬、甜麵醬、辣椒醬等調味用醬商品已為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，凡此有參加人檢送之營利事業登記證、七十年至九十年間商品買賣契約書、北、中、東區代理經銷合約書、商品型錄、標籤、包裝袋、日報表、送貨單影本及一九九三年台北中華美食展活動實錄與照片等證據資料附卷可稽。
⒊衡諸據爭商標於調味用醬等商品，因持續使用銷售而廣為相關事業或消費者所
普遍認知，從而原告於其後以中文「德記」作為系爭商標圖樣主要部分申請註冊，復指定使用於相同或類似之醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬等商品，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生聯想致混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。至原告主張據爭商標商品銷售範圍是以川菜館、麻辣火鍋店、牛肉麵館等為對象，未對一般消費大眾直接銷售，且市面上多有德記商標＼服務標章申准註冊，參加人非唯一使用者，原告前身明德家庭工業社劉明德於五十三年間即創設「圓德及圖」商標，指定使用於辣豆瓣等相關商品，並取得註冊第一八八八五號商標專用權等節。經查著名商標之認定，有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者為已足，非以一般消費大眾均普遍認知為必然要件，又於他類商品或服務固有多件以中文「德記」作為標章圖樣主要部分獲准註冊之情形，惟其商品性質與服務內容與本案二造商標所指定使用之商品迥然不同，尚難執為有利之論據，另註冊第一八八八五號「圓德及圖」商標圖樣與系爭商標有別，且業於七十三年十月三十一日到期消滅，系爭商標於九十年間申請註冊，自應依法審究是否有不得註冊之事由。又原告質疑商品買賣契約書及代理經銷合約書內容之真偽，僅為主觀臆測，並未提出確切之反證，尚不足採。再本件系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第十一款之規定，即無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第七款所明定。本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序；又該法僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則，但不以使用於同一商品或類似商品為限。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。參加人甫自七十年起，即開始從事調味醬料之相關買賣，並同時以據爭商標為其產製優良商品之識別性表徵。迄今，據爭商標商品於市場銷售已長達二十餘年，所產銷之辣豆瓣醬、甜麵醬、川花椒粉、乾辣椒、粗辣椒粉、細辣椒粉、雞心椒粉、正川花椒、蒸肉粉、黑豆瓣醬、辣椒醬、八角、碎豆酥、甜酒釀、正川胡椒粉、鍋粑、客家豆醬、麻辣鍋底料、黑胡椒粉、麻辣紅油等各式各樣商品均廣受相關消費者之歡迎與喜愛；而其銷售範圍之廣，不僅台北縣市已有近百家餐廳使用其所產製之據爭商標之調味醬料商品，更有三區經銷商分別負責台灣北區（除台北縣市外之桃園縣市、新竹縣市、及中壢地區）、台灣中區（台中縣市及雲嘉南地區）及台灣東區（宜蘭縣市、台東縣市、花蓮縣市地區）之行銷事宜，足證，據爭商標商品之銷售市場已遍及台灣各地。又參加人秉持一貫嚴格品質要求，更使其優良商品於相關消費者間享有極高之評價及口碑。以參加人在全國消費者心中所根植之優良商譽與形象，極易招致同業以近似商標冀圖獲准註冊以搭便車謀取不法利益之機率，可見一斑。又參加人為使消費大眾認知其商品之優良品質、產品特質及其係為參加人所產銷之德記商標商品，不僅斥下鉅資製作各種「德記」商標系列調味料商品之試用樣品供消費者、餐廳、小吃店及經銷商等索取，復進一步大量印製精美之商品型錄及名片標籤作為廣告之用；甚者，參加人為積極宣傳「德記」商標商品，亦於八十二年參加台北世貿中心所舉辦之美食博覽會。經過不斷之廣告行銷活動，不僅商品於消費者心中留下極為深刻之印象，商品銷售額亦與日俱增（德記川味社與享味食品有限公司係屬同一負責人之營業主體，為會計帳務處理，其發票多以享味食品有限公司之名義開立）。又參加人所營之商品品質更獲台灣區廚藝協進會所肯認，而受聘成為該協會之顧問。以上足證參加人為提昇據爭商標知名度之苦心。而原告與參加人同為相同調味醬料類商品之產製銷售公司，卻以近似於參加人著名之德記商標申請註冊，實難謂無使一般消費者對系爭商標之產製主體產生混淆誤認之虞。因之本案確有審定時商標法第三十七條第七款規定之適用。
⒉次查，關於著名商標或標章認定要點係為被告認定商標或標章著名與否之原則
性規定，其中除例示足資認定為著名之因素與相關證據外，復有概括規定，此乃因上述要點並非公式化規定，著名商標或標章之認定仍應就具體個案情況綜合考量，要無疑義。而以據爭商標商品廣泛行銷之事實與所檢附大量證據，被告據為認定為著名商標，於法洵無違誤。再者，被告經年專責商標相關事務，包括商標之註冊申請案件與爭議案件等，以被告之專業角度，其對著名商標之判斷認定必相當嚴謹，需是提供足夠、相當證據證明該商標已廣為相關事業所共知者，始有可能被認定為著名商標。今參加人於異議階段時附上大量證據資料證明其已使用多年之「德記」商標之之知名性，經認定為著名商標，適如其份、合情合理，被告之認定並無違誤。所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。商標之使用型態並不需於商標所附著之物件上記載商標使用日期、印製數量及散佈範圍；且綜觀市面上之商標使用行銷型態，皆未有使用日期等記載，怎可謂商標之使用型態尚需附載使用日期、印製數量…？又原告指稱參加人所附之商標使用型態為不具證據力之私文書，莫非各家廠商提供的商標實際使用態樣之證據資料尚需公務機關出具證明始得作為證據？何況商標使用型態與私文書之概念實相差甚遠，要不得任意比附援引。另外原告所提參加人所檢附之北、中、東區代理經銷合約書以及商品買賣契約書，其係參加人為佐證據爭商標之高知名度已廣為相關事業所熟知所附真實證據之一。查在商業競爭與商業利益考量下，如某廠商願意經銷另一公司行號所產製商品，必係因後者所產製之商品品質優良並廣受消費大眾接受與歡迎，成為此等優良商品之經銷商始有利潤可言，此由常理即可推知，畢竟無人願做蝕本生意。早自七○年代起，參加人所產製之優良調味醬料商品於相關事業間已獲良好口碑，故於全國均有經銷商洽談經銷事宜，適以證明據爭商標之高知名度，該等合約書同時亦係參加人多年苦心經營之最佳佐證。而原告與參加人身為同業，竟不思自創，以據爭商標作為商標圖樣之主要部分提出商標註冊申請，已有不當之處，竟又質疑象徵參加人多年經營成果證據資料之真實性。另外國內消費市場上，調味醬料品牌種類繁多，且依相關消費者使用習慣而言，調味醬料係為可長久使用之消耗品，舉例而言，一罐醬油在一般家庭即可使用將近三個月之久。且調味醬料商品單價較低，均大約介於二十五至三十五元間。因之，參加人之營業額及銷售量於同業間確已屬極佳。就原告訴稱參加人於八十二年參加中華美食活動不得採為本案有利事證一事，實則，參加人為推廣據爭商標商品知名度所付苦心，已如前述，參加台北世貿中心所舉辦之中華美食博覽會，僅係參加人所做努力之一，用以強調參加人確係持續不斷地提昇據以異議商標知名度，本可為被告審閱參酌，並無任何不當之處。原告所言商標係使用於商品上，與行號名稱之使用係屬二事一節，惟商標之功能本在表彰商品產製來源，藉以與他人商品相區別，且依一般商品製造習慣，製造廠商均會將其公司行號名稱標示於商品之上，其標示方法雖與商標有所不同，但均見於商品之上。故若商標名稱與廠商名稱相同，則商品購買人於購買商品時，易茲混淆，顯有不公平競爭之虞。因之商標法明文禁止以全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號作為商標註冊，以保護人格權，並兼具保護消費者之利益，其來有自。
⒊原告辯稱系爭商標係取公司名稱特取部分以及表示公司行號之「記」組合而來
，惟查，原告公司名稱係為明德食品工業股份有限公司，其公司名稱特取部分係為明德，而非單字「德」，原告所言確有不實，顯不足採。原告謂其於系爭商標審定公告後大量印製商品之外包裝及標貼等語，經查，該些外包裝並未使用系爭商標於其上，且縱有使用，亦不足影響據爭商標已建立之著名商譽，反而有使相關公眾誤認其為參加人所產製商品而發生混淆誤認之虞，此其一。原告所附之標貼確有使用系爭商標，惟此正足以證明系爭商標有引致相關公眾混淆誤認之虞，此其二。再者，原告所附之銷貨單僅寥寥數頁，為數甚少，其欲執此主張系爭商標已廣為消費大眾所熟知，實有貽笑大方之情，此其三。原告謂參加人屬權利睡眠者，實容有誤會，蓋參加人經營據爭商標所付心血與成果已如前述，據爭商標之於參加人之重要性自不待言。又，我國商標法採註冊主義之立法例，有別於美國之使用主義，惟針對著名商標之保護則不以取得註冊為保護前提，此乃考量著名商標背後隱藏之重大經濟價值之故。本件據爭商標之著名商譽已廣為相關事業所共知，被告與訴願決定機關均認定其為著名商標無誤，自在商標法保護範圍內。再者，法律對於長期在權利上睡眠者不加以保護之概念與本案並不相干，其所衍生之相關概念係為具有教育意義與督促功能之時效制度，提醒權利人及時行使權利，以維護法律秩序之安定性，因之，其前提係已取得權利卻長期不行使，此與本案情形正好相反。實則，參加人於九十年初發現原告申請之系爭商標竟獲審定公告，顯有侵害其先使用多年之著名商標之情，經諮詢專業事務所知悉得對其主張商標權，亦即得對之提起異議，當下立即委託商標事務所代為提起異議，積極維護商標權益，何來在權利上睡眠之情？原告所稱顯不可採。原告所引其他商品或服務類別以「德記」作為標彰圖樣主要部分獲准註冊之情形，查其商品性質與服務內容與本案二造商標所指定使用之商品迥然不同；且商標審查應以個案審查為原則，要不得逕自比附援引。
⒋提及參加人所檢附之商品買賣契約書、經銷合約書，參加人確與等商家行號有
長久良好之合作關係，並非造假，部分商家甚至已是跨代經營。至於從何時開始，因年代久遠實已不復記憶，雙方皆僅模糊記得自許久以前即有合作關係。再者，九十年初，參加人發現原告以與據爭商標中文完全相同之「德記及圖」作為商標圖樣申請註冊，且指定使用於與參加人實際使用之調味醬料等商品，實有引致相關消費者或同業混淆誤認商品產製主體之虞，便積極行使商標權、收集相關事證，進而對之提起異議。惟就一般餐飲業者忙碌之營業情況，其與所使用材料、商品之進貨廠商多半無暇簽訂正式契約書，而參加人因不諳法律，為佐證其與該等商家確有長久合作關係，因而產生後補契約書之想法，且因實際合作日期已不復記憶，誤將契約書上日期填寫過早，甚至早於某些商行之設立日期，但該等附件上之公司發票章皆係各家商行所自行用印，並無任何造假情事。次查，據爭商標於調味醬料等商品市場上確已行銷多年，此乃不爭事實。為證明實際上確有無數家餐館自開業以來即與參加人有調味醬料等商品之合作買賣關係，參加人短期之內造訪數十家餐館商行，委請商家本於已發生之事實，出具證明書證明之。此外，參加人於證明書之上亦附上各該商家行號之營業設立日期，以便參閱。雖因搜證時間較短加上中南部地區商家文件遞送耗時較久，參加人目前仍已取得數十家餐館出具之證明書，若有陸續寄回之證明書，參加人亦立即補呈供參酌。甚者，為再次證明據爭商標商品於相關事業間之知名度甚高，參加人復製作一份市場調查報告，用以調查據爭商標之知名度，而受訪者多係與調味醬料等商品相關之從業人員。根據該份調查資料可知，據爭商標於同業間之知名度確實甚高，事理至明，要不待言。末查，被告提及做成原處分之理由，為商標近似：二造商標之中文完全相同，均為「德記」。
指定商品之關聯性：皆指定使用於相同之「調味料商品」。據爭商標知名度：
所附證據（多家餐館與其有長久之合作關係）足資證明其於同業間之知名度。被告陳述其係根據上述因素綜合判斷之，並認定據爭商標確屬著名商標。之後，針對參加人檢附之買賣契約書與經銷合約書一事，被告亦認關於買賣契約書與經銷合約書是事後補簽一事，若參加人言確屬真實，既然有如此多的商家行號與之從事調味料商品之買賣，仍可證明據爭商標確有相當知名度，被告亦應會做成相同認定。亦即，被告認定據爭商標係為著名商標之心證基礎並未發生任何動搖，而參加人所附之證明書即在佐證所言均屬真實，無任何虛偽陳述之情事。
⒌原告與參加人雙方之商標的確構成近似，復以原告與參加人雙方之商標均指定
使用於相同調味醬料等商品，被告及訴願決定機關均有相同一致認定，原告亦從未爭執。依據前揭商標法施行細則第三十一條明文規定著名商標之認定，指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者為已足，非以一般消費大眾均普遍認知為必然要件。經查，參加人所提供相關商品交易往來餐飲事業業者及各區經銷商名單，已足資證明有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業（即眾多之餐飲業者）所普遍認知，惟原告一再表示參加人據爭商標所標示之商品，於系爭商標申請註冊當時，自必須已具有相當之信譽，普遍為國內一般消費者所知悉，進而才有使公眾對二造商標所提供之商品產生一定聯想，而致生誤認誤信之可能。其任意擴張扭曲著名商標認定之標準，強加認定之門檻要件，實非法之本旨。於他類商品或服務固有多件以中文「德記」作為標章圖樣主要部分獲准註冊之情形，惟其商品性質與服務內容與本案二造商標所指定使用之商品迥然不同，原告自不得據此為有利之論據。另原告僅憑部分商品買賣契約書當中日期誤植或證明書當中文義疏漏之處便大作文章意圖以偏概全誣指係均屬偽造等等，惟參加人所提供之全部供貨名單均實際與參加人長期往來交易，若對此仍有疑義，即可任意隨機抽樣傳訊參加人任何往來商家，即可明參加人所提供之常年商品往來交易情形皆信而可徵。
⒍復查，縱因參加人所生產銷售之相關調味料多為容量較大之包裝，致參加人所
銷售之客層多為餐飲業者。依文義解釋，這些餐飲業者自亦得解為商標法施行細則第三十一條之消費者。原告於本案一再以普遍為國內一般消費者所知悉為著名商標之認定標準，任意強加法所無之認定要件，洵非可採。原告所提出他類商品或服務有多件以中文「德記」作為標章圖樣主要部分獲准註冊之情形。惟查，其商品性質與服務內容與本案二造商標所指定使用之商品迥然不同，原告自不得據此為有利之論據。
⒎原告僅憑部分商品買賣契約書當中日期誤植或證明書當中文義疏漏之處便大作
文章意圖以偏概全，製造參加人所提供相關證明文件係均屬偽造之假象，惟參加人所提供之全部供貨名單均實際與參加人長期往來交易，絕對經得起檢驗。蓋相關買賣契約、經銷契約確實存在，絕非原告以契約書當中日期誤植或證明書當中文義疏漏之處便得全盤否定相關買賣、經銷法律關係具體存在之事實。現代民法以方式自由為原則，除法律特別規定或當事人特別約定者外，均為不要式行為。參加人長期銷售系爭商標之商品，並未於銷售之初即與相關商品買受人簽訂書面買賣契約，惟相關買賣、經銷契約依法既為不要式行為，原告自不得以相關契約書之日期與實際買賣日期不同、相關契約書為九十一年補做的為由，主張參加人與相關商品買受人之買賣契約不存在，遑論基此進而推翻參加人數十年來經營銷售系爭商標商品之實績，全盤否定相關買賣、經銷法律關係具體存在之事實。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件係於九十二年四月二十九日商標法修正施行前，已提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經被告為系爭商標之審定應予撤銷之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。原處分係以系爭商標與據爭商標之商標圖樣相較，中文相同，應屬構成近似商標，且據爭商標已廣為相關事業及消費者所普遍熟知而為著名商標，原告以中文「德記」作為系爭「德記及圖」商標圖樣主要部分申請註冊，指定使用於同一或類似之醬油、豆瓣醬等商品，客觀上難謂無使人對其所表彰商品之來源或產製者與據爭商標產生聯想而致混淆誤認之虞，而有異議審定時商標法第三十七條第七款之適用，而為異議成立處分之論據。
二、被告認定據爭商標為著名係以參加人所提出之營利事業登記證、商品買賣契約書、代理經銷合約書、商品型錄及西元一九九三年台北中華美食展活動實錄及照片等證據資料為依據。但查，參加人於提出異議時所檢送之商品買賣契約書及代理經銷合約書業據參加人陳明係因九十一年間為了本件異議，由參加人提供買賣契約書，由參加人及其配偶逐一拜訪廠商，請廠商再簽訂這些買賣契約書，買賣契約書上面的日期與參加人實際買賣的日期不同，是廠商憑印象看是何時與參加人買賣就寫何時的。經銷合約書的情形與契約書一樣，也是事後九十一年參加人本人為了提起本件異議，逐一拜訪經銷廠商，請經銷商補具經銷合約書。廠商實際經銷時，並沒有簽訂經銷合約書。實際經銷的日期經銷商也忘記了，經銷合約書上的日期，是參加人根據進貨的資料填具的，再請經銷商簽章等語（九十三年三月三十一日準備程序筆錄參照）。因此，上述買賣契約書及代理經銷合約書既係參加人為提起本件異議臨訟始事後補具，契約書或合約書所載日期與實際日期並不相符，有係是廠商憑印象記載，有係參加人根據進貨的資料填具的。且經原告指出有諸多與參加人簽訂契約之買方或經銷商之設立日期顯在簽約日之後者，由原告所指之上述內容對照可知，前述商品買賣契約書及代理經銷合約書簽訂時，買方與經銷商均尚未設立，甚至有簽約日與設立日前後相差十餘年之久者，足見該等買賣契約書及代理經銷合約書係臨訟製作，與實際事實不符，自不能作為證明據爭商標於系爭商標註冊申請前於七十年至九十年間已長期銷售，銷售範圍分佈全省北、中、東區各之餐廳之證據。又參加人異議時所附商品型錄，其中二份係使用享味食品有限公司之享味商標，另一份商品型錄雖為據爭商標，但該商品型錄並無日期或其他客觀資料可資佐憑確係於系爭商標申請前即已刊行。而參加人所提之標籤及包裝袋亦無日期或其他客觀資料可資佐憑確係於系爭商標申請前即已使用，且以該有限之標籤及包裝袋亦不足證明據爭商標於系爭商標申請前已廣為相關事業或消費者所普遍認知。至日報表及送貨單影本係參加人單方製作之文書，並無其他客觀證據足資佐憑，又該日報表係德記川味社及享味食品有限公司並列，究竟使用據爭商標經銷之商品實際數量及金額若干並不明確，自均不足作為證明據爭商標已臻著名證據。再參諸參加人所提八十六年至八十八年營業稅繳款書，八十六年至八十七年間，參加人每三個月固定所繳之營業稅均為二、八○八元，銷售額則僅有二八○、八○○元，至八十八年一至三月營業額不昇反降，僅有二四八、一○○元，應納稅額則為二、四八一元，可見參加人之商品銷售量尚屬有限，並有逐漸減少之現象。參加人三個月的商品銷售金額僅二十餘萬元，平均每個月之商品銷售金額不足十萬元，以參加人銷售數量金額有限之情形，在調味品激烈競爭之市場，自不足證明據爭商標已廣為該相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。雖然參加人提出參加一九九三年台北中華美食活動實錄及照片屬實，但查，該活動僅侷限於台北地區，並非全國性之巡迴展示，而參加人係以德記川味社設攤，依該參加人所提之活動實錄及照片內容並未見據爭商標之使用，亦不能以參加人參加該次美食活動即認據爭商標已臻著名。
三、從而，被告以上述證據資料認據爭商標於系爭商標申請註冊日，於辣豆瓣醬、甜麵醬、辣椒醬等調味醬料商品應已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，尚有未洽。參加人雖主張其長期銷售系爭商標之商品，並未於銷售之初即與相關商品買受人簽訂書面買賣契約，惟相關買賣、經銷契約依法既為不要式行為，原告自不得以相關契約書之日期與實際買賣日期不同、相關契約書為九十一年補做的為由，主張參加人與相關商品買受人之買賣契約不存在，進而推翻參加人數十年來經營銷售系爭商標商品之實績，全盤否定相關買賣、經銷法律關係具體存在之事實。惟查，參加人所提之證據既不足以證明據爭商標於系爭商標註冊申請時，已臻著名，原處分之論斷即有可議。至參加人主張其確有長期經營之實績，並未另提確切證據例如銷貨之發票證明，且就據爭商標於系爭商標註冊申請前有何大量或長期廣告之客觀證據，參加人並未提出以供審酌，而參加人與其供貨之客戶是否均供應據爭商標之商品，亦有不明。原告如確有供應其客戶據爭商標之商品應可提出銷售之發票，而非係傳訊與參加人往來之廠商逐一詢問。原告既未能提出確有供應據爭商標之商品予客戶之銷售資料，本院自無傳訊各該客戶查證之必要，參加人此部分之主張尚非可採。因此，原處分以參加人於異議所提之證據足資證明據爭商標於系爭商標註冊申請時已臻著名，且二者商標近似，而認系爭商標之註冊客觀上難謂無使人對其所表彰商品之來源或產製者與據爭商標產生聯想而致混淆誤認之虞，而有異議審定時商標法第三十七條第七款之適用，於法尚有未合。訴願決定未加指摘而予維持，亦有未洽。原告主張撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
四、本件參加人係以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款、第十一款規定提出異議，異議審定書則以系爭商標既應依前商標法第三十七條第七款之撤銷其審定，則是否尚有違同條第十一款之規定並未予審究。本件原審定以參加人所提異議證據認定系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款，於法尚有未洽而應予撤銷，已如前述。則被告自應再就系爭商標是否有違其他異議條款加以審究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月六日
書記官王英傑