裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第475號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第475號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告頂替等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第232號中華民國98年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第1245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知丙○○（所涉賭博罪嫌業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第5699號為不起訴處分確定）身為華上電子遊戲場之名義負責人，而遭臺南縣警察局善化分局以刑事被告移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，甲○○竟為使丙○○免遭偵查機關追查，於97年4月3日至30日間某日，在不詳地點，收受丙○○交付之新台幣（下同）5千元後，簽立內容虛偽讓渡書1紙（有關丙○○遭移送涉嫌賭博罪之刑事案件），交由丙○○於同年4月29日檢察官偵查中提出上開偽造之證據使用。又被告甲○○復意圖使丙○○免於遭刑事機關追查上開賭博罪嫌，而於97年5月13日及同年6月12日，在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中，出面頂替丙○○上開賭博犯行。因認被告甲○○涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌云云（按原起訴書第9頁係認為被告甲○○分別犯刑法第164條第2項頂替罪及第165條之偽造刑事證據罪，應分論併罰，原審就被告被訴犯刑法第165條偽造刑事證據罪部分，認犯罪不能證明而為無罪判決諭知，檢察官上訴書第1頁僅就被告被訴頂替罪部分提起上訴，故被告被訴犯刑法第165條偽造刑事證據部分，業經判決確定，不在本案審理範圍）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開頂替罪嫌，無非以被告甲○○於97年5月13日偵查中曾自白其有上開犯行，且被告甲○○就有關上開電子遊戲場經營事項之問題均無法作答，證人 何怡芳 、 詹正川 復均證稱未曾見過被告甲○○等，為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有頂替之犯行，辯稱： 伊確 向證人丙○○頂讓上開電子遊戲場，並僱請被告乙○○為其經營，伊確係上開電子遊戲場之實際負責人，伊於偵查中自白頂替犯行，係伊因故對證人丙○○心有不滿，欲推稱丙○○為上開電子遊戲場之實際負責人始為此等陳述等語。
四、關於證據能力之認定：本件以下所引用之供述或非供述證據，檢察官及被告甲○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法均有證據能力。
五、經查：
（一）按依刑法第164條第2項頂替罪之規定，其構成要件為⑴有頂替之意圖；⑵被頂替之對象為「犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人」；⑶為冀免上開之人免於被追訴、處罰，進而有頂替之行為，始足當之。查公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌，無非係以證人丙○○在檢察官偵辦本案之初，經偵查機關懷疑為上開電子遊戲場之實際負責人，以賭博罪之刑事被告身分偵辦，而被告甲○○於上開案件偵查過程中，為使有賭博犯罪嫌疑之丙○○脫罪，乃出而頂替，自稱為上開電子遊戲場之實際負責人，認被告甲○○所為已足影響國家偵查權之行使及真實之發現，縱證人丙○○後因嫌疑不足，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定，仍無解於被告甲○○頂替犯行之成立。然所謂頂替者，係以行為人意圖使犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，為冀免上開之人免於被追訴、處罰，進而有頂替之行為，為構成要件；茍行為人出面承擔之事實確屬其本身所為，自與上開頂替罪之構成要件不合。
（二）查被告甲○○供承其為上開電子遊戲場之實際負責人，並僱請乙○○（乙○○涉犯賭博罪部分，經原審判處罰金新台幣5萬元，因上訴不合法，業經本院另行駁回其上訴）為其處理上開電子遊戲場內包含簽立租約、僱用店員等經營事務等情，業據證人乙○○、丙○○、 徐偉傑 （丙○○之友人）及上開電子遊戲場店員 陳學民 等人，分別於檢察官偵查中證述在卷，且互核大致相符（偵查卷第23至24頁、第45至46頁、第83至87頁、第95至96頁、第139至140頁），堪信為真實。公訴意旨雖以證人何怡芳、詹正川均證述未曾見過被告甲○○，且被告甲○○就上開電子遊戲場經營細節之問題均無法回答，認被告甲○○上開陳述不可採信。然查坊間電子遊戲場之營運模式中，出資者與實際負責經營者不同之經營方式並非無有，且因逃避警方查緝、角色分工等因素，出資者隱而不出之情形亦非罕見，茍能認定參與電子遊戲場之經營之人間之犯意聯絡及行為分擔，即可認定其等間共同賭博犯行之成立，而不因其於上開犯行中之角色為出資者、負責人或店員等而有異。本件據被告甲○○、及證人乙○○之陳述，既均以上開電子遊戲場係由被告甲○○委請乙○○出任店長負責掌管實際經營之事項，則其等所述與前述常情尚無明顯違背之處，應可採信；依此，被告甲○○縱因未出面參與上開電子遊戲場之營業活動而為證人何怡芳、詹正川所不識，且就上開電子遊戲場之經營細節未能清楚陳述，亦因其曾出資經營上址電子遊戲場，而不能逕行推認被告甲○○與上開電子遊戲場之經營無關。況被告甲○○就有關上開電子遊戲場之經營事項之陳述，本質上係屬就其所涉犯賭博罪之犯罪事實之供述，因被告無自證己罪之義務，自難期被告甲○○會就其犯行之細節事項一一交代而違被告無自證己罪之義務；且自偵查筆錄之記載內容觀之，亦僅能看出被告甲○○未回答檢察官有關上開電子遊戲場經營細節之問題，而無法藉此判斷被告甲○○主觀上係不知而不能回答或不願陳述而故不答覆，是均不能以此認定被告甲○○未涉有上開共同賭博犯行，從而亦無從推論被告甲○○陳述其為上開電子遊戲場之實際負責人係屬頂替他人之犯罪事實至明。
（三）至被告甲○○於97年5月13日檢察官偵查中，固曾自白其係收受證人丙○○所交付之5千元代價後，始簽立不實之讓渡書，並出面自承為上開電子遊戲場之實際負責人，而坦承有上開偽造刑事證據及頂替之犯行等情。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告甲○○固於前揭偵查中曾為上開之自白，但被告已於其後之原審偵審中、及本院審理堅決否認，且證人丙○○亦結證並無上開甲○○所自白「因係收受丙○○所交付之5千元代價後，始簽立不實之讓渡書，並出面自承為上開電子遊戲場之實際負責人」之情事，並否認甲○○上開坦承偽造刑事證據及頂替犯行為真正等情。再參諸被告甲○○確與證人丙○○於96年12月16日簽立上開電子遊藝場之讓渡書（見第5699號偵查卷第26頁）及前揭證人乙○○、丙○○、徐偉傑、陳學民之證述，洵可認定被告甲○○確為上開電子遊戲場實際負責人。自不能僅以被告甲○○於97年5月13日檢察官偵查有瑕疵且與事實不符之自白，遽而認定其涉有公訴意旨所指頂替罪之犯行。
六、綜上所述，本件依現存事證，既顯示被告甲○○即為上開電子遊戲場之實際負責人，則被告甲○○於偵查中為此主張，即難認係假冒他人承擔非己所為之犯罪事實之頂替之行為。
揆諸前開法條規定及判例要旨，難認被告甲○○涉犯檢察官所指述頂替犯行。此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○確有公訴意旨所指之上述犯行，本諸無罪推定原則，應認不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之判決。原判決乃為無罪判決諭知，本院經核，原判決並無違誤，檢察官上訴係以被告甲○○於97年5月13日檢察官偵查中之自白應屬可採，其嗣後翻異之詞為不可採，且被告甲○○96年度之薪資所得不過為新台幣47480元，自承係做黑手。證人乙○○、丙○○、徐偉傑、陳學民等人一致證述被告為華上電子遊戲場負責人之證述均不可採，復以丙○○前因違法經營電子遊戲場等案件，分別於94年4月3日、95年2月15日、95年4月29日被查獲而送辦，能佐證丙○○確有於本案被查獲後因顧慮刑責加重而有花錢要求人頭即被告頂替之動機等為上訴之主要理由。然按刑法第164條第2項頂替罪之構成要件為⑴有頂替之意圖；⑵被頂替之對象為「犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人」；⑶為冀免上開之人免於被追訴、處罰，進而有頂替之行為。即被頂替之人為「犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人」，但查同公訴人所認定於97年4月2日所查獲賭博案件，原查獲機關臺南縣警察局善化分局認丙○○係實際經營者而報請檢察官偵辦，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官詳予調查後，認丙○○非華上電子遊戲場之負責人亦非實際經營者而以97年度偵字第5699號為不起訴處分在案（見該卷第144-146頁），於上開不起訴處分書已詳予敘明如何認定丙○○非華上電子遊戲場之負責人亦非實際經營者之證據及理由，本件上訴人未提出確已發現新事證，證明丙○○係上開電子遊戲場之實際經營者，並另行偵查復起訴丙○○涉犯賭博罪，則丙○○顯非被頂替對象之「犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人」，上訴理由認證人乙○○、丙○○、徐偉傑、陳學民等人一致證述被告為華上電子遊戲場負責人之證述為虛偽，復未證明已對上開證人提起偽證罪之公訴，從而上訴人之上開指摘均不足證明被告甲○○確有本件頂替罪行，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃全忠中華民國98年8月25日