裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第586號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告高勛軒選任辯護人葉慶人律師
詹以勤律師 吳尚道 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第18844號），本院判決如下：
主文高勛軒共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色晶體參包（含包裝袋參個，驗餘總淨重貳點零陸陸柒公克）、行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、高勛軒於民國106年8月6日晚間11時許，前往址設臺北市○○區○○○路○○○號4樓鑫海酒店消費，而向真實姓名年籍不詳、暱稱「小愛」之成年人，以新臺幣（下同）3,000元之代價購入第三級毒品愷他命（Ketamine）共3包（驗餘總淨重2.0667公克，下稱本案愷他命）欲助興施用，後因故未及施用而繼續持有之。嗣因「小愛」有以通訊軟體「WeC
hat微信」，不定期傳送「感恩回饋週現折200，一個鐘=1
400，5個鐘=6800，優質奶大妹等你來找，為您挑選評價最好，回頭率高歡迎來試」等文字訊息予不特定之「WeChat微信」好友以兜售毒品，新北市政府警察局新店分局江陵派出所員警 王俊傑 、 惠佳羽 執行網路巡邏勤務時，察覺此情，遂以「WeChat微信」與「小愛」加為好友，並於106年8月
9日凌晨0時36分許，喬裝為毒品買家成功誘得「小愛」，並於同日晚間8時10分許以3,600元之價格，在新北市○○區○○路0段000號七張捷運站前交易第三級毒品愷他命3包（即每包1,200元）。「小愛」另與高勛軒持用之門號0000000000號行動電話以「WeChat微信」聯絡，詢問高勛軒是否有愷他命可供一同販售，適高勛軒尚有本案愷他命並未施用，其明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟與「小愛」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定由高勛軒至現場以3,600元出售本案愷他命予喬裝買家之員警。嗣高勛軒及喬裝毒品買家之員警依約於同日晚間8時45分許抵達現場準備交易毒品之際，員警即表明身分當場逮捕高勛軒，並扣得本案愷他命、行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），該次犯行因而未能得逞。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用被告高勛軒以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第25頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第8-12頁、第49頁背面至第52頁、本院卷第24頁背面、第40-41頁），核與證人惠佳羽於偵查中所述相符（見偵卷第79頁），並有員警王俊傑製作之偵查報告
1份、「小愛」與員警以「WeChat微信」通訊軟體對話之內容譯文1份、「小愛」刊登之兜售毒品廣告訊息、與員警之對話紀錄、被告之「WeChat微信」帳號資料、被告與「小愛」之通話紀錄等手機畫面截圖共16張、被告與員警106年8月9日毒品交易現場之對話譯文1份、自願接受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及毒品照片共8張在卷可稽（見偵卷第15頁、第16頁、第17頁至第18頁背面、第19頁、第20頁、第21-22頁、第23頁、第24頁、第25-27頁）。又本案愷他命經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，均檢出第三級毒品愷他命成分乙情，有該醫院106年9月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第91頁）。足認被告前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符，堪以採信為真。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況參諸被告供稱：伊在酒店購買之本案愷他命價格為3,000元，後來談妥出售的價格為3,600元，且自利潤與「小愛」六四拆帳等語（見本院卷第24頁背面），益徵被告販出本案愷他命，主觀上具備營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）意旨參照）。查被告本次販賣本案愷他命前先購入上開毒品，本欲自己施用，而非以營利之目的持有，後變更犯意為意圖販賣而繼續持有該等毒品，參以上揭說明，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告與「小愛」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實行，惟因喬裝買方之員警並無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復被告於本案為警查獲後，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告前述販賣第三級毒品未遂犯行，經上開2次減輕其刑後，已難認有何情輕法重可言，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理，辯護人此部分辯護意旨，尚嫌無據，附予敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為第三級毒品，依法不得販賣，竟不思於其正值青年，當尋求正常工作管道以營生，反欲藉販賣前開第三級毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，惟念其犯後尚能坦承犯行，且販賣毒品之數量及金額非鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、自述高職畢業之智識程度、目前從事餐飲業、月收入2、3萬元、單身、與父母同住之家庭和經濟狀況（見本院卷第41頁背面至第42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第43頁），其於行為時年僅19歲，年輕識淺、思慮不週致涉犯本案罪行，惟犯後於偵查及審理中均坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信其經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，又其本次販賣毒品之數量及預期所獲利益均不甚高，兼衡其尚有正當職業之前述生活環境，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，戒慎其行，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於主文所示之期限內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。又因被告應履行刑法第74條第2項第5款所定之義務勞務，依刑法第93條第1項第2款之規定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。至被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第
4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈤、沒收：
１、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查本案愷他命，經鑑驗確含有第三級毒品愷他命成分，業如前陳，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開愷他命成分無法析離之包裝袋3個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
２、另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以與「小愛」聯繫本案販賣毒品事宜所用，業據被告於本院準備程序、審理中是認明確（見本院卷第25頁、第39頁背面），此被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑偵查起訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄
法官廖棣儀法官蔡牧容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。