裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第118號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度簡上字第118號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院北斗簡易庭九十六年度斗簡字第一三六號中華民國九十六年三月三十日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度毒偵字第二六三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟簡易判決主文欄第三行之「扣案之安非他命壹包」應更正為「扣案之甲基安非他命壹包」）。
二、本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以：我在便利商店買香煙出來，在門口被臨檢時，警察叫我將身分資料拿出來，我想一想就主動將毒品拿出來給警察，所以我是符合自首要件，為此提起上訴，請求撤銷原判決，予以從輕量刑云云。
三、訊據被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實坦承不諱，且被告於九十六年一月六日晚上十時五十五許，為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈現甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，從而被告於本院審理時自白其於九十六年一月六日九時三十分許，施用第二級毒品甲基安非他命一次，核與事實相符，足堪採信。又被告雖辯稱：我在便利商店買香煙出來，在門口被臨檢時，警察叫我將身分資料拿出來，我想一想就主動將毒品拿出來給警察，所以我是符合自首要件云云。惟按自首以對於本發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院二十六年上字第四八四號判例可資參照。本件被告於嗣後審理中即陳稱：當時我是跟朋友買完甲基安非他命之後，我就在該朋友的車上吸食甲基安非他命時，警察就有發現，且在那邊等我，我一下車就被警察抓，但是之後我帶警察去找賣我毒品的朋友，他們已經離開了等語，足認警方當時已發覺被告有施用毒品之犯行，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，是以被告認其有自首之情形之辯解顯不足採。另按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議第二點參照）。本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於九十年七月三十日期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第二八四號為不起訴處分確定，又於五年內之九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院簡易庭以九十五年度中簡字第三一三二號判處有期徒刑四月確定；再於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院簡易庭以九十五年度投刑簡字第五一０號判處有期徒刑五月，案經上訴後，由臺灣南投地方法院以九十五年度簡上字第一一八號駁回上訴確定，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項規定，依法論科。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第二一九三號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年五月五日凌晨二時許，在彰化縣福興鄉工業區內，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日上午四時八分許，在彰化縣埤頭鄉國道一號二一八公里二百公尺南向處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（毛重約０.六公克）及吸食器具一組，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件被告上開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移送併案審理。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院八十九年度臺上字第一八二五號判決意旨）。次按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，況安非他命使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對安非他命習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。且查本案被告施用甲基安非他命之時間，與併案部分相距達四月之久，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用甲基安非他命之情形，上開移送併案施用甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用甲基安非他命之犯行論以「包括一罪」。準此，檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其施用甲基安非他命之犯行至少將被評價為二個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處罰。從而，揆之前揭最高法院判決意旨，應認檢察官所函送併辦之被告施用第二級毒品甲基安非他命部分與本案上開論罪科刑部分無何集合犯之實質上一罪之關係，本院自無從併審前開部分，自應退由承辦檢察官另為適法之處理，附此敘明。
五、本件原審審酌被告犯案之情節及被告係累犯等情，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑六月，並依刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，及將扣案之甲基安非他命一包（毛重約０．０一公克）諭知沒收銷燬暨將被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之玻璃吸食器一只諭知沒收，核無不當，上訴人即被告指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並從輕量刑，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官紀佳良法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年6月21日
書記官洪年慶