裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第107號民事判決
裁判日期：民國108年05月24日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣橋頭地方法院民事判決108年度訴字第107號原告 麥雅鈞
麥嘉芳 麥喬智 麥嘉倫 共同共同訴訟代理人 陳慧錚 律師被告 麥恭銘 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告之被繼承人麥○○對原告所有如附表所示土地，經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所於民國六十九年四月十七日以鹽地
（三）字第七二七○號設定擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：如附表所示之土地原為原告麥雅鈞、麥喬智、麥嘉倫、麥嘉芳（下稱原告4人）之被繼承人麥○○所有，由原告4人於民國72年3月10日繼承取得，應有部分各1/80（下合稱系爭土地）。原告繼承後始發現系爭土地曾由訴外人麥文祥為設定義務人及債務人，設定擔保債權額新臺幣（下同）200萬元、存續期間不定期限之抵押權予被告之被繼承人麥○○，並經高雄市鹽埕地政事務所於69年4月17日以鹽地
（三）字第7270號收件辦理抵押權登記（下稱系爭抵押權）。查系爭土地前雖經訴外人麥○○設定系爭抵押權予訴外人麥○○，惟事實上麥○○並未向麥○○借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定自不生效力，系爭抵押權人應將系爭抵押權登記予以塗銷，且抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，惟訴外人麥○○既已死亡，此塗銷抵押權之義務應由其繼承人即被告甲○○於辦理系爭抵押權之繼承登記後，負塗銷之義務，則原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。為此爰依民法第767條第1項中段、第1148條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院42年台上字第1031號判例、92年度台上字第496號判決意旨參照）。查原告所有系爭土地上有被告之被繼承人為權利人之系爭抵押權存在，而使原告所有之系爭土地有遭抵押權人聲請拍賣抵押物裁定後，拍賣系爭土地之不安狀態存在，而對此原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，此不安狀態得以確認判決除去之，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭抵押權乃為普通抵押權，此有土地登記謄本在卷可佐（見本院審訴卷第130、134、138、142、145頁），是系爭抵押權既為普通抵押權，則依抵押權從屬性之特性，即須探究其所擔保之債權是否存在。
2.經查：原告主張之上開事實，有系爭土地之登記謄本、異動索引、戶籍謄本、繼承系統表及臺灣高雄少年及家事法院107年10月2日高少家美家敦96繼字第492號函等在卷可參（見本院審訴卷第84-98頁、第128-250頁）。又本件抵押債權是否存在，經本院函請高雄市政府地政局楠梓地政事務所提供系爭抵押權登記時之相關資料，經該所於107年11月13日以高市地楠登字第10771000300號函覆稱：「說明二、旨述興隆段298等地號，於69年辦理抵押權設定登記，該相關登記資料因已逾保存年限，本所依據土地登記規則第十九條之規定銷毀在案，致無從提供卓參」等語（見本院審訴卷第126頁），是本件抵押權於登記時有無債權存在，即無從自登記時之資料以為判斷。而被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，本院自無從認定被告間有何借款之債權債務關係存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自屬可採。
（三）原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權亦屬無效而不存在。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。查麥○○為系爭抵押權之抵押權人，被告為其繼承人，系爭抵押權本應由被告繼承，則原告請求被告應先辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國108年5月24日
民事第二庭法官吳保任以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月24日
書記官黃淑菁附表：
┌──────┬───┬───┬────┬──────┬──────┐│土地坐落│面積│共有人│應有部分│抵押權設定登│擔保債權金額│││（平方│姓名││記日期│（新臺幣）│││公尺）││├──────┤││││││收件字號││├──────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│高雄市左營區│439│丙○○│80分之1│69年4月17日│200萬元││興隆段298地│├───┼────┤│││號││丁○○│80分之1│││││├───┼────┼──────┤││││乙○○│80分之1│鹽地（三）字││││├───┼────┤第7270號│││││戊○○│80分之1│││├──────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│高雄市左營區│1634│丙○○│80分之1│69年4月17日│200萬元││興隆段340地│├───┼────┤│││號││丁○○│80分之1│││││├───┼────┼──────┤││││乙○○│80分之1│鹽地（三）字││││├───┼────┤第7270號│││││戊○○│80分之1│││├──────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│高雄市左營區│3│丙○○│80分之1│69年4月17日│200萬元││興隆段340-1│├───┼────┤│││地號││丁○○│80分之1│││││├───┼────┼──────┤││││乙○○│80分之1│鹽地（三）字││││├───┼────┤第7270號│││││戊○○│80分之1│││├──────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
高雄市左營區│38│丙○○│80分之1│69年4月17日│200萬元││興隆段340-2│├───┼────┤│││地號││丁○○│80分之1│││││├───┼────┼──────┤││││乙○○│80分之1│鹽地（三）字││││├───┼────┤第7270號│││││戊○○│80分之1│││├──────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│高雄市左營區│513│丙○○│80分之1│69年4月17日│200萬元││興隆段353地│├───┼────┤│││號││丁○○│80分之1│││││├───┼────┼──────┤││││乙○○│80分之1│鹽地（三）字││││├───┼────┤第7270號│││││戊○○│80分之1│││└──────┴───┴───┴────┴──────┴──────┘