裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1040號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第1040號原告 陳文登 訴訟代理人 張奕群 律師被告祭祀公業 陳旺 兼上一人法定代理人及下列八人共同訴訟代理人 陳慶榮 被告 陳世民
陳世男 陳水溝 陳慶元 陳慶郎 陳慶松 陳慶隆 陳聰輝 兼上列八人共同訴訟代理人 陳世國 上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對被告祭祀公業陳旺之派下權（房份）有四分之一存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告祭祀公業陳旺、陳慶榮均受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告為祭祀公業陳旺之派下員，有彰化縣和美鎮公所104年4月13日和鎮民字第1040007271號函內所附派下員全員系統表、派下員現員名冊、不動產清冊可證。次按民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第一條著有明文。而祭祀公業條例並未就祭祀公業財產，其派下員間應以房份或均分為明文規定，又無其他法律就此部分有相關之規定，則依民法第1條之規定，應優先適用習慣，而臺灣民事習慣調查報告為習慣法之法源，具有法之效力。而祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立，…設立人及其子孫均稱之為派下，「…派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務多寡，稱為房份。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與各世代分房數之相乘積，成反比例。在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。依原告所提證一「派下員全員系統表」所示，設立人為 陳明 ，其死亡後有二房-陳坉、陳？，因此，其房份各為2分之1， 陳後生 二子即原告及訴外人 陳正雄 ，因此原告之房份為4分之1。
(二)惟被告等均否認原告上開房份權利，未通知原告及訴外人陳正雄等人即召開派下員會議，且在原告不知之情形，私自制定公業規約，即「祭祀公業陳旺管理及組織規約」，漠視原告之派下員權利，企圖私自處分祭祀公業財產（見規約第9條），並在規約第14條規定：「本公業對財產之分配以派下現員人數均等原則處理之，並依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定登記為派下現員分別共有或個別所有，解散後亦同。」將原告之下權4分之1減縮成為12分1，已明顯違背上開民事習慣之規定。
(三)本件祭祀公業並未通知要議定規約，亦未召開派下員大會來議定公業規約。被告辯稱略以：找過原告，有二次找不到，第三次有留紙條等語，並非事實。原告從未獲通知要議定規約，規約是公業最重要之文書，豈有可能未通知要議定規約，也沒開會之通知書，被告應就其所辯，負舉證之責。況被告所指之規約未經原告等人同意。依鈞院向和美鎮公所所調之「祭祀公業陳旺管理暨組織規約訂定同意書」顯示，該規約並未經原告及派下員陳正雄、陳世國之同意。依「台灣民事習慣報告」，上開不同意派下員之房份合計為36分之19，亦即超過半數之房份並未同意規約。原告事前不知該規約之訂立，且不同意該規約，被告不能執該規約來拘束原告。又該規約第14條之約定，違背台灣民事習慣，依民法第71條之規定應為無效。
(四)本祭祀公業並無原始規約，現有卷宗內之規約係104年間由被告陳世男向公所申報公業系統表、派下員證明書等等，經公所備查後，才由證人 楊紫玲 製作等情，已據證人證述明確。既無原始規約，自應依習慣法，即「台灣民事習慣調查報告」所示，派下權之分量，應依房份計算，並非以「人數」計算。而依卷附「規約同意書」所示，有超過半數房份者（即36分之19）未簽立同意書，顯示係由房份較少者以「人數」為由，來減少（剝奪）房份較多者之派下權分量，當係違反習慣法。且內政部頒布祭祀公業之「規約範例」13中即載：「本公業解散後，對財產之分配以各房房份均等原則處理之」，益見依房份計算派下權份量，為習慣法之規定。
(五)證人楊紫玲證述：「（本件規約）…是祭祀公業裡面的規約範本…除了…房份的分配要更改以外，其餘的幾乎都是照範本的內容」、「當時到場的派下員要用人數下去平均分配」，此顯示被告、證人等明知規約中該部份，是違背習慣法及內政部命令，侵害原告之權益等語。原告為確保所有派下員權益，不致處於不安之狀態，有被侵害之危險，爰依祭祀公業條例第17條規定提起本訴。
(六)並聲明：(1)確認原告對祭祀公業陳旺之派下權（房份）有4分之1；(2)訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：
(一)原告訴請確認對祭祀公業陳旺有4分之1房份存在，於法未合。按祭祀公業之管理規約不得訂有各房分別所有及持分比率(參照內政部75年3月I5曰台內民字第383801號）案經函准司法院秘書長75年1月24日(75)秘台廳（一）字第01052號函略以：「按祭祀公業之財產，屬其派下所公同共有（最高法院年上字第I49號，39年台上字第364號、40年台上字第998號判例），所謂公同共有，係指依法律規定或契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一物，故公同共有即無應有部分可言。本件祭祀公業蕭00管理暨組織規約第7條訂定祭產為派下各房個別所有及其持分比率，即與祭祀公業為公同共有之性質有違。又其第8條第1項規定公業解散後各派下員對祭產土地之應有持分權依照第7條規定辦理之。似亦與祭祀公業之性質不合。」準此，原告訴請確認4分之1房份存在，有悖祭祀公業財產為公同共有之法律規定；又按被告祭祀公業規約第14條規定：「本公業對財產分配以派下現員人數均等原則處理之，並依祭祀公業條例第五十條第一項第三款規定登記為派下現員分別共有或個別所有，解散後亦同。」，可知公業財產之分配以「派下現員人數均等原則處理之」。查本件祭祀公業陳旺有派下現員12名為原告所不爭執；且經主管機關和美鎮公所公告上開派下全員名冊，原告於公告期間內無任何異議。準此，原告嗣後臨訟主張確認有4分之1房份，不合上述規約；亦侵及其他派下員之權利。承上，本件就公同共有祀產民法已有明文規定；且有規約為憑。從而原告主張按「台灣民事習慣調查報告」認依習慣法認定房份云云，容不符民法第1條規定適用法律之優先順序。且本件祭祀公業依法成立；相關規約文件並經主管機關公告週知。原告臨訟稱未通知召開派下員會議且被告在原告不知情下私自制訂公業規約云云，顯非可採。
(二)被告祭祀公業陳旺於36年6月1日於和美鎮地政事務所以總登記，因原管理者死亡而無再選任管理人，故才於104年間委託正一開發有限公司 黃英傑 律師辨理，以推舉選任管理人與規約同意書等文件向主管機關聲請，管理規約出來的時候都有通知原告過來開會，原告並沒有過來開會，伊等通知原告兩次，第三次就留紙條在原告家裡，其餘10名派下員有坐下來簽管理人選任同意書、管理規約同意書，之後就交給正一開發公司辦理。祭祀公業財產屬於派下員公同共有，沒有房份問題，大家都是均等原則，故原告主張請求權確認派下權4分之1部份並無理由，因該祭祀公業陳旺一切財產歸屬派下員公同所有，無持分比問題，即該財產屬於大家公同觀念，故原告請求無理由，應予駁回。
(三)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。為民法第1條著有明文。而祭祀公業條例並未就祭祀公業財產，其派下員間應以房份或均分為明文規定，又無其他法律就此部分有相關之規定，則依民法第1條之規定，應優先適用習慣，而臺灣民事習慣調查報告為習慣法之法源，具有法之效力。按「派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務多寡，稱為房份。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與各世代分房數之相乘積，成反比例。在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。」此有臺灣民事習慣調查報告（93年5月版本）第782頁至第783頁足資參照。原告主張其對於被告祭祀公業陳旺之房份有4分之1，業據被告所否認，從而，原告依據前開臺灣民事習慣調查報告之民事習慣法，請求判決確認房份，依法洵屬有據。次按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年度台上字第1922號判例意旨足資參照。兩造就原告對被告祭祀公業之派下權（房份）多寡既有爭執，是對於原告私法上之地位顯有侵害之虞，即有受確認判決之法律上利益，從而，原告自得提起本件訴訟，合先敘明。
(二)本件原告為被告祭祀公業陳旺之派下員，被告祭祀公業陳旺之派下員系統表、派下現員名冊均如彰化縣和美鎮公所105年10月24日和鎮民字第1050022178號函所覆，為兩造所不爭執，並有上開和美鎮公所函及其所附之祭祀公業陳旺系統表、派下現員名冊在卷可證（本院卷第29至32頁），堪信為真實。
(三)按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第14條定有明文。經查，被告祭祀公業陳旺派下現員含兩造及訴外人陳正雄在內共12人，未訂有原始規約，嗣於104年4月14日經派下員即被告陳慶榮、陳世民、陳世男、陳水溝、陳慶元、陳慶郎、陳慶松、陳慶隆、陳聰輝、陳世國等10人出具同意書，制定通過「祭祀公業陳旺管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並於同年月24日以被告陳世男為申請人，向彰化縣和美鎮公所申請備查，經該所於104年4月27日以和鎮民字第1040008832號函准予備查等情，有上開彰化縣和美鎮公所函附之申請書、系爭規約（本院卷第34至第36頁）、彰化縣和美鎮公所105年11月30日和鎮民字第1050025327號函附之同意書在卷可證（本院卷第49頁、第95至第132頁），其制定程序與上開祭祀公業條例第14條第3項規定「經派下現員3分之2以上之書面同意」之要件相符，原告主張系爭規約之制定未經合法程序、未召開規約制定會議並經通過等語，並不足採。
(四)次按祭祀公業處分祀產所得之價金，仍屬派下全體所公同共有。同意分配該補償金予全體派下，發生消滅共有關係之效果，固須依公業管理規章有關處分財產之規定處理，惟於同意分配買賣價金予全體派下後，究應按如何之比例分配予各派下，依民法第828條第1項有關「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之」之規範意旨，應依各派下所擁有之派下權比例為之（最高法院88年度臺上字第410號民事裁判亦同此見解），除全體派下員同意外，派下員大會尚不得以多數決議變更之，否則，少數派下員之固有權利，難防遭多數所剝奪。又派下員之決議，如違反法令，應類推適用民法第56條第2項規定，而為無效。經查，依卷附祭祀公業陳旺系統表，祭祀公業陳旺派下現存有二房：分別為二房陳坉、三房陳？，為兩造所不爭執，而按家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數，「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額，於設立人各房間，係均分而平等，此為臺灣之民事習慣，亦為祭祀公業公同共有關係所由成立之習慣依據，因祭祀公業條例並未就祭祀公業財產，其派下員間應以房份或均分為明文規定，又無其他法律就此部分有相關之規定，則依民法第1條之規定，應優先適用上開習慣，已如前述。準此，祭祀公業陳旺派下二房，其各房權利應為2分之1（即各50%），而三房陳？又生二子即原告與訴外人陳正雄，則原告對於被告祭祀公業陳旺之房份權利應為4分之1（即1/2×1/2=1/4），依照前開說明，此除全體派下員同意外，尚不得由派下員大會以多數決議變更。然祭祀公業陳旺於104年4月14日以派下現員3分之2以上之書面同意制定系爭規約，並於規約第14條規定「本公業對財產之分配以派下現員人數均等原則處理之，並依祭祀公業條例第五十條第一項第三款規定登記為派下現員分別共有或個別所有，解散後亦同」（見本院卷第36頁），系爭規約第14條規定之內容就祭祀公業陳旺財產分配比例顯與其公同共有關係所由成立之習慣依據不合，且該規約所規定之分配比例，除上述派下員10人出具同意書外，原告及訴外人陳正雄並未同意，其分配比例顯非經全體派下員同意，此派下員多數就分配比例所制定之規約，與民法第828條第1項之規定意旨有違，依照上述法律規定及說明，應屬無效，自不得執此無效之規約條款拘束原告。從而，被告抗辯依系爭規約第14條之規定，祭祀公業陳旺財產之分配係以「派下現員人數均等原則處理之」，原告主張確認有4分之1房份與系爭規約第14條規定不符云云，即屬無據。原告依據前開臺灣民事習慣調查報告之民事習慣法，請求判決確認其房份有4分之1，依法洵屬有據。
(五)綜上所述，原告提起本件確認之訴，請求確認原告對於被告祭祀公業陳旺之派下權為4分之1，為有理由，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，另被告於言詞辯論終結後，始補提之書狀，依法不生提出效力，本院自無從審酌，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年4月12日
民事第一庭法官沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月12日
書記官連彩婷