裁判字號：臺灣臺中地方法院105年重家訴字第25號民事判決
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：確認繼承權存在
臺灣臺中地方法院民事判決105年度重家訴字第25號原告 陳世宗 訴訟代理人 林建平 律師原告 陳世賢 訴訟代理人 陳秉榤 律師
賴嘉斌 律師被告 陳世貞
陳世和 上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國107年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造之被繼承人 陳明 耀於民國一百年十二月九日所立代筆遺囑無效。
被告應將如附表編號1至13所示之不動產，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此於家事訴訟事件同有準用，民事訴訟法第255條第1項第2、7款，家事事件法第51條分別定有明文。查本件起訴時，原僅陳世宗為原告，主張被繼承人 陳明耀 所立代筆遺囑效力有疑，且其未喪失繼承權，聲明請求確認其對被繼承人陳明耀所遺之遺產有八分之一特留分權利存在。嗣於106年6月7日具狀變更聲明為：先位聲明：㈠確認兩造之被繼承人陳明耀於民國100年12月9日所立之代筆遺囑無效。㈡被告陳世和、陳世貞應將被繼承人陳明耀所遺如附表編號1至13所示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。備位聲明：㈠確認原告對被繼承人陳明耀所遺如附表所示之遺產有八分之一特留分權利存在。㈡被告陳世和、陳世貞應將被繼承人陳明耀所遺如附表編號1至13所示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，並追加陳世賢為共同原告，陳世賢於106年10月30日言詞辯論期日同意追加為原告，核其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是被告不同意追加陳世賢為原告之抗辯，並不足採，原告所為訴之變更及追加於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被繼承人陳明耀於民國104年8月2日死亡，遺有如附表所示之遺產，被繼承人陳明耀生前育有原告陳世宗、陳世賢、被告陳世和、陳世貞四子。原告陳世宗為長子，年輕時即與被繼承人等設有元三發股份有限公司，嗣原告陳世宗雖離開元三發股份有限公司，然與被繼承人感情一向融洽，如被繼承人生前患疾病，手術同意書等由原告陳世宗簽署，於年節時由原告陳世宗親自招待被繼承人眾多親友家中或外出餐敘，被繼承人雖不與原告陳世宗同住，原告陳世宗與配偶每週數次下廚煮飯送至被繼承人住處，亦固定每月給予數千元之孝親費，嗣被繼承人住院期間，原告陳世宗親自煮飯至醫院照片，甚於74年間榮獲臺中市74年之孝行楷模。嗣被繼承人過世後，由原告陳世宗包辦所有喪葬事宜，喪葬費用均由原告陳世宗先支出，喪事過後，原告陳世宗向被告陳世和等人提及上開喪葬費用及須辦理繼承登記等，詎料被告陳世和私下帶同被繼承人立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），而系爭遺囑係見證人 吳智雯 於代書事務所先行擬妥，當時僅見證人吳智雯在場，見證人 柯鐓賢 、 黃耀榮 並未在場親自見聞，而係書立遺囑完畢後，方至臺中地方法院所屬民間公證人 黃章旗 事務所簽名，然公證人之認證僅得證明簽名之真正，系爭遺囑並非由遺囑人親自口述遺囑意旨，且見證人柯鐓賢、黃耀榮並未始終在場，見聞其事，與民法第1194條代筆遺囑之法定要件並不相符，系爭遺囑應屬無效，又被告業已依系爭遺囑，將如附表編號1至13所示不動產，於105年12月30日辦理遺囑繼承登記完畢，爰請求確認被繼承人陳明耀於100年12月9日所立之代筆遺囑無效及塗銷登記。
二、喪失繼承權之要件有二：(1)對於被繼承人有虐待或重大侮辱；(2)須經被繼承人表示繼承人不得繼承，如僅被繼承人於遺囑上主觀表示繼承人不孝順不得繼承，尚非有喪失繼承權，且此應由主張喪失繼承人負舉證之責。原告陳世宗身為長子，對於家中付出絕不亞於其他兄弟，若原告陳世宗真於被繼承人生前不孝，當不會理會被繼承人生前醫療、固定煮飯送至被繼承人住處、每月固定給予數千元之孝親費，亦不會理會喪葬事宜。原告陳世賢自15歲即在工廠聽從父母話工作，後因工廠股份被拿走才離開，然仍有與長輩聯絡往來並關心父母，並有匯款與被繼承人及母親。系爭遺囑第三條固載有：「余之長子陳世宗、次子陳世賢，已另贈與其它財產，故不再分配取得余之財產。且取得財產後從未照顧本人，顯有違孝道」等語，惟系爭遺囑製作過程有重大瑕疵，已如前述，無從確保遺囑人係出於真實意志而書立，不足證明被繼承人有原告喪失繼承權之表意，再者，系爭遺囑內容僅泛稱「取得財產後從未照顧本人，顯有違孝道」，其真意為何，究非十分明確，且未具體陳明原告對於被繼承人有何重大虐待或侮辱之事實，是原告並未喪失繼承權。
三、退步言，倘系爭遺囑有效（假設語氣，非自認），被繼承人陳明耀死亡時，其配偶已先死亡，法定繼承人為兩造4人，每人應繼分為4分之1，特留分為8分之1。系爭遺囑之內容，將附表所示之遺產分由被告陳世和、陳世貞取得，顯已侵害原告之特留分，爰依民法第1187條、第1225條之規定行使特留分扣減權，請求確認原告陳世宗、陳世賢對被繼承人所遺如附表所示之遺產各有8分之1特留分權利存在。
四、並聲明：先位聲明：(一)確認兩造之被繼承人陳明耀於100年12月9日所立之代筆遺囑無效。(二)被告陳世和、陳世貞應將被繼承人陳明耀所遺如附表編號1至13所示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。備位聲明：(一)確認原告陳世宗、陳世賢對被繼承人陳明耀所遺如附表所示之遺產有八分之一之特留分權利存在。(二)被告陳世和、陳世貞應將被繼承人陳明耀所遺如附表編號1至13所示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。
貳、被告方面：
一、被告陳世貞辯稱：㈠本件遺囑人即被繼承人陳明耀指定三人以上之見證人即：見
證人黃耀榮、見證人柯鐓賢、見證人即代筆人吳智雯，並於被繼承人多次至代書事務所商討確認後，於100年12月9日正式至代書事務所由代筆人擬定遺囑內容，並為筆記，此時代筆遺囑人與證人黃耀榮均在場，被繼承人又為求慎重，再與見證人黃耀榮、見證人柯鐓賢、見證人即代筆人吳智雯於當日約至公證人黃章旗處，由黃章旗公證人為代筆遺囑之宣讀、講解，使遺囑人陳明耀與在場之人確實了解遺囑之意思，而該遺囑為被繼承人即遺囑人陳明耀所認可，並與同時在場之見證人黃耀榮、見證人柯鐓賢、見證人即代筆人吳智雯於代筆遺囑與認證書上完成簽名與用印並書寫日期，是該代筆遺囑核與代筆遺囑之要件相符，且符合被繼承人之真意，應為有效之遺囑。
㈡⒈按臺中臺中地方法院所屬民間公證人黃章旗事務所100年
度中院民認證章字第3043號認證書「認證之意旨…四、公證人曉諭民法特留分之意義及法律效果，告知立遺囑人將來繼承開始時如有繼承人特留分受侵害時，繼承人仍得行使扣減權，請求人表示仍依後附遺囑之內容請求認證」。
次按，前揭認證之代筆遺囑「二、以上不動產待余身故後由余之三子陳世和、四子陳世貞各繼承取得持分貳分之壹。（分配位置：南邊由陳世和得、北邊由陳世貞取得）上列不動產尚有向銀行抵押借款，亦由三子、四子依取得比例承擔債務」、「三、余之長子陳世宗、次子陳世賢，已另贈與其它財產，故不再分配取得余之財產。且取得財產後從未照顧本人，顯有違孝道」、「四、本人身故後遺留之現金、存款、有價證券或其他未列之財產，先扣除余身故所需一切喪葬費用尚有餘額由余之三子陳世和、四子陳世貞各取得貳分之壹」、「五、本人持有元三發股份有限公司股份，待余身故後由余之三子陳世和、四子陳世貞各繼承取得貳分之壹」。依前揭被繼承人於100年12月9日經公證人公證之代筆遺囑，被繼承人於公證人表明認證之意旨第四項即特留分之相關法律規定後，仍堅持簽立前揭代筆遺囑第三條之遺囑內容而認為原告未盡孝道，又於系爭遺囑第二、四、五條中，一再明確表示繼承人即原告陳世宗、陳世賢均不得繼承而分配遺產；且直至被繼承人104年8月間過世時，被繼承人皆未撤銷上開代筆遺囑或另訂新遺囑，則系爭遺囑內容合法有效且符合被繼承人之真意，顯然被繼承人至死亡前皆認為原告有未盡孝道之情形。
原告復僅提出被繼承人死亡前之手術同意書、三十年前頒發給原告之孝行楷模獎狀、被繼承人死亡後之喪葬費用單據而認為足以證明原告已盡孝道、未有重大虐待被繼承人云云，與被繼承人死亡前真意不符，不足採信。另原告陳世宗稱喪葬費用皆由其支付云云，然喪葬費用雖由原告陳世宗先行支付，但於104年8月13日，原告陳世宗至被告陳世貞臺中市○○路家中收取應分攤之喪葬費用65393元，被告陳世貞已簽發面額65393元之支票乙紙予原告陳世宗，並經原告陳世宗簽收，實則被繼承人喪葬事宜，均由兩造四人共同處理。
⒉被繼承人年輕時與原告陳世宗、被告陳世和同住，85年時
被繼承人買下二棟透天住家，其中一棟位於台中市○○○路之房屋給原告陳世宗，另一棟位於台中市○○○街之房屋給被告陳世和，原告陳世宗與被告陳世和即陸續搬出去住，而不再與被繼承人同住。87年時，被告陳世貞夫妻回去照顧父母生活起居，兼作父親功理，協助父親處理家中事務。當時被告陳世貞夫妻回台中市○○路之父母住家，曾親眼目睹原告陳世宗經常回來與被繼承人為財產爭吵，並對被繼承人惡言相向。98年至99年間，原告陳世宗當時已取○○里區○○段1177、1178地號土地之858坪土地，卻仍不滿，常回到太平路父親住家，向被繼承人爭要遺囑內容所載之臨路部分土地，被繼承人堅持不再給，原告陳世宗當場大怒，咆哮稱：「我沒你這樣的父親。」，被繼承人當場痛哭流淚，身心重創。又99年間，原告陳世宗因被繼承人財產所剩無幾而離開元三發公司並另成立一間公司，原告陳世宗當時雖離開元三發公司，卻又強行回元三發公司搬貨，而遭元三發公司之實際負責人即被繼承人震怒而拒絕，原告陳世宗便對被繼承人惡語相向、強烈爭執，原告陳世宗自前開爭執開始有4、5年均未探視被繼承人。99年年中至103年間，原告陳世宗從未回來探視被繼承人，直到103年底，被繼承人中風、病情惡化，被告二人通知原告陳世宗，原告陳世宗才來探望，是原告陳世宗大約有4、5年之時間，均對被繼承人不聞不問，被繼承人晚年多次進出醫院，病情惡化，原告陳世宗均不知情，原告陳世宗於104年後始探視父親，又基於原告陳世宗是長子，醫療簽署同意書始由原告陳世宗代表簽立。原告陳世宗對被繼承人生前為重大侮辱，多次咆哮被繼承人，使被繼承人傷心不已，被繼承人亦於遺囑內明確表示，並明確表示原告不得分配財產，已符合民法第1145條第1項喪失繼承權之規定而非合法繼承人，是原告陳世宗請求特留分之分配，於法無據，顯不可採。
⒊被繼承人買受之臺中市○○○路○○段0000000000000
0000地號土地，借名登記於原告陳世賢名下，被繼承人於95年將土地出售，當時出售之價金全部匯入原告陳世賢之帳戶，被繼承人要求原告陳世賢返還出售土地之款項，為原告陳世賢拒絕，雙方發生無數次強烈爭吵，被繼承人乃於系爭遺囑記載原告陳世賢不得分配遺產，原告陳世賢顯已喪失繼承權。
㈢退萬步言，縱認原告係合法繼承人有繼承權（此點被告否認
之），然被繼承人生前曾贈與原告陳世宗不動產即：建物門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○號之建物及其座落之基地地號台中市○○鄉○○○段○○○○○號、84-15號之全部，上開不動產之基地部分因地籍圖重測而變更地號為臺中市○○區○○段○○○○號、1188號，依臺灣高等法院高雄分院98年家上字第20號民事判決之見解，被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業，惟被繼承人於贈與當時已有預付遺產之意思，並明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，應認得類推民法第1173條之規定，為被繼承人生前特種贈與給原告，被繼承人生前特種贈與原告陳世宗之上開不動產應類推適用歸扣而計入被繼承人應繼遺產內，由被繼承人之各合法繼承人參與上開不動產之分配，以維護共同繼承人間之公平。又依民法第1173條第2項之規定，於本件被繼承人之遺產為分割時，應自原告陳世宗應繼分中扣除。又原告陳世宗受特種贈與之上開不動產之價值與面積遠超出原告陳世宗之應繼分，故原告陳世宗不得再請求分配被繼承人之遺產，原告陳世宗就遺產再請求特留分顯屬無據。另就原告陳世賢主張仍有八分之一之特留分並行使特留分扣減權部分，原告陳世賢已於104年8月中知悉系爭遺囑之記載情形，最遲應於106年8月中提出訴訟，原告陳世賢已逾二年之除斥期間，則原告陳世賢此部分主主張於法無據，並不可採。
二、被告陳世和辯稱：㈠同被告陳世貞所述，另以：100年度中院民認章字第3043號
認證書認證之意旨二，清楚指出本代筆遺囑經由「公證人詢明立遺囑人確係明瞭遺囑內容，且立遺囑人並明確表示該遺囑是其本人皆同三位見證人依民法第1194條所定法規依法作成之代筆遺囑，而該遺囑確由其本人於自由意志下所立」。此期間三位見證人歷經公證人之查證詢問，以及公證人黃章旗宣讀講解，三位見證人均在場聽文並見證遺囑內容與立遺囑人意旨無異，立遺囑人明確表示明瞭遺囑內容且無受人脅迫誘導而做成代筆遺囑，三位見證人全程見聞遺囑內容及立遺囑過程可謂全程參與，並非僅簽名蓋章，或有中途離開，立遺囑人陳明耀所立代筆遺囑係屬合法有效之遺囑。
㈡原告陳世宗於訴訟中一說台中市○○區○○段○○○○○○○○○號
土地係由公司紅利所購，二說工作十年餘，其為公司實際負責人怎會無金錢購買土地，前後之說不一，不足為信，兩造除就學及服役之外均在父親公司任職工作，數十年不曾聽聞公司有分紅之事，且父親在世常說：「公司為他個人獨資，我兄弟只是人頭董事無分紅之事，等他百年之後由兄弟均分」，而兩造在公司各司其職，各盡其責，原告陳世宗及被告陳世貞負責廠務，原告陳世賢負責外銷業務，伊負責內銷業務，所得盡歸父親所有，由亡親統籌理財，未聞分紅之事，期間兄弟只向公司領取一份薪資，除本身花用之外所剩無幾，原告陳世宗又無其他投資收人，如何能購買台中市○○區○○段○○○○○○○○○號時值四千餘萬之土地，而父親亦用其他兄弟之名購買土地，均由父親處理售出，所得盡歸父親所有，可證明父親只是借用伊兄弟之名來理財，並無分紅或贈與之意。又先父於99年在公司事務所(有外人在內之場所)向原告陳世宗索取原告陳世宗出○○里區○○段1177、1188號土地之租金並說：土地是我買的，欲取回上開土地之所有權狀，但遭原告陳世宗惡言拒絕，並說「土地之名是我陳世宗，土地就是我的，為何要給你」，先父回話：「我在公司是董事長，在家是老爸，你怎能用這種態度對我講話」，原告陳世宗即回：「你是甚麼董事長，那我問你一尺鐵管多少錢?一碼布又是多少錢?你知道嗎?甚麼老爸，你是敗家」，先父怒嗆：「我所有財產非祖先所留，是自己白手起家掙來的，何來敗家」，先父一生創業有成，又擔任里長、區公所調解委員、法院調委數十年，從未遭受如此重大之侮辱，尤其在有外人之場所，為此，事後先父常搥胸頓足哭說：「別人養兒，而我養爸」，此為重大之侮辱，原告陳世宗自此由99-103年未再探視先父達五年之久，伊勸先父放下，身體重要，先父才有將台中市○○區○○段○○○○○○○○○號之土地自財產中分贈與原告陳世宗之意，於是在100年12月9日所立之代筆遺囑中稱：「余之長子陳世宗，次子陳世賢已另贈與其他財產，故不再分配取得余之財產，且取得財產後從未照顧本人，顯有違孝道」，是有所本，顯見原告陳世宗有民法第1145條第5款之情形，應喪失繼承權，再者，原告陳世宗是在立遺囑人陳明耀於民國100年12月9日立代筆遺囑時才正式取得財產中台中市○○區○○段○○○○○○○○○號之土地財產，其價值遠多於八分之一特留分，故原告陳世宗亦無特留分之存在。
㈢被繼承人陳明耀除不動產外僅有微量之存款及早已下市之股
票，因此無法負擔喪葬費用，且由兄弟同意共同負擔，各支付四分之一的費用。本人早已交付現金六萬六千元於原告陳世宗，至於喪葬事宜亦由兄弟討論後推代表各辦事宜，並非僅原告陳世宗包辦一切，至於先父遺體暫奉原告住所八小時是依民間習俗由長子奉厝再移殯儀館，伊並無不願先父遺體入門之事，原告陳世宗指伊對先父身後事不聞不問，並非屬實。
㈣被繼承人陳明耀98年大腸癌手術係由伊和原告陳世宗一起陪
同就醫，並非只有原告陳世宗一人。被繼承人於99年4月移居台中市○○路，而原告陳世宗於99年7月和先父大吵一架之後，從此未再回來探視先父有五年之久這期間先父的日常生活、就醫看診、手術住院、一星期三次洗腎均由伊一人負責照顧，且一切費用約四百多萬均由伊負擔，伊從未向兄弟開口邀功，至104年先父屢涉病危，即通知兄弟來探視病父，基於兄弟倫理由長子即原告陳世宗簽立放棄急救同意書，至於插管急救同意書是104年7月31日上午9時因太過緊急由伊先同意醫生實施插管急救，再通知原告陳世宗趕來補簽同意書而已。
參、得心證之理由：
一、被繼承人陳明耀於104年8月2日死亡，原告陳世宗、陳世賢、被告陳世和、陳世貞為其子女即繼承人，被繼承人陳明耀所遺如附表編號1至13之不動產，業於105年12月30日以以遺囑繼承為登記原因，移轉登記為被告陳世和、陳世貞所有，及證人吳智雯於100年12月9日為被繼承人陳明耀書立系爭遺囑等情，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、代筆遺囑、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、財政部中區國稅局遺產稅核定通知書等為證，且有臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函暨所附土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1189條、第1194條分別定有明文。又按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人在所指定三人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院105年度台上字第2326號民事裁判可資參照）。再按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。民法第73條亦有明定。
三、經查，系爭遺囑性質上屬代筆遺囑乙節，為兩造所不爭執，復經證人即系爭遺囑代筆人兼見證人吳智雯到庭結證綦詳，並有系爭遺囑附卷可稽，堪先認定。揆諸前揭說明，系爭遺囑之作成自應合於民法第1194條所定之法定方式，始生效力，合先敘明。
四、原告主張系爭遺囑並非由遺囑人陳明耀親自口述遺囑意旨，且系爭遺囑之筆記流程，三位見證人並未始終親自在場見證，故不符合民法第1194條代筆遺囑之法定程式，應屬無效等情，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯，但查：
㈠證人吳智雯到庭證稱：「（問：本件被繼承人陳明耀於民間
公證人 黃章祺 處有辦理代筆遺囑事情，是否知道？）我知道，是我寫的，之前被繼承人已先來我們台中市○區○○路四段的事務所很多次。（問：做認證書時是否在場？）有，代筆遺囑書面是我寫的，代筆人是我，在我的事務所寫代筆遺囑的書面，寫完我才到公證人那邊辦理認證。（問：當天兩位見證人如何到場？）我們都是在公證處會合，我不知道他們中間的交通過程。（問：100年12月9日寫遺囑當時，有何人在場？）我在場而已，討論過紀錄起來才寫，詢問是不是他想得這樣，遺囑內容全部都是當天寫的，寫之前有先擬稿與被繼承人確認其意思，確認後書寫上去，唸給他聽，問是不是他的意思來確認，寫的過程中有同事 朱吉昌 代書在場等語（參本院106年4月24日言詞辯論筆錄第2頁至第5頁）。
㈡證人柯鐓賢到庭證稱：「（問：是否知道陳明耀有作成代筆
遺囑？）知道，我是見證人。（問：當時情形？）我不知道他為什麼要做遺囑，是陳明耀叫我去法院門口的黃章祺民間公證人處做見證。（提示卷附被繼承人代筆遺囑，問：有無看過？）有，我在上面有簽名。（問：陳明耀要寫遺囑，你如何得知？）陳明耀他叫我去我才知道，而且我就去那一次而已。（問：除了去公證人那裡外，還有沒有去其他地方？）沒有。（問：寫代筆遺囑時，內容是如何討論出來的？）我不知道，我只有去公證人那邊看內容後簽名。（問：事後有無問陳明耀為何要做遺囑？）沒有問，他財產分配要我去公證而已，我是看內容才知道，事前事後都沒有問他等語（參本院106年4月24日言詞辯論筆錄第7頁至第9頁）。
㈢證人黃耀榮到庭證稱：「（問：是否知道100年12月9日當天
陳明耀做代筆遺囑？）我知道，當時要立遺囑，要我們去當見證人。（問：代筆遺囑如何制作的？）之前有叫代書先寫好，再約我及小孩的姨丈即證人柯鐓賢去見證。（問：去見證時遺囑已經寫好了嗎？）寫好才約我們去公證處，我是去公證處，代書那裡之前我有陪同陳明耀去過等語（參本院106年4月24日言詞辯論筆錄第11頁至第12頁）。㈣觀諸上開證人之證詞，可知系爭遺囑內容係證人即見證人吳
智雯於100年12月9日作成系爭遺囑前，事先與遺囑人陳明耀確認後，先行擬妥，本件代筆遺囑之作成，並非遺囑人陳明耀在上開三位見證人見證下親自口述遺囑意旨，此核與民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，即有不符。
㈤被告雖辯稱：見證人即代筆人吳智雯於100年12月9日，在代
書事務所為筆記後，見證人吳智雯、柯鐓賢、黃耀榮均至公證人處，由黃章旗公證人為代筆遺囑之宣讀、講解，使遺囑人陳明耀與在場之人確實了解遺囑之意思云云，惟未舉證證明黃章旗公證人有為代筆遺囑宣讀、講解之情事，且與證人柯鐓賢於前揭期日所為：其係至公證人處看內容後簽名之證詞並不相符，況公證人縱有為宣讀、講解，亦與代筆遺囑需具備「使見證人中之一人筆記、宣讀、講解」，及「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定方式並不相符，被告此部分所辯，自不足採。另前揭100年度中院民認章字第3043號認證書二，固載有「公證人詢明立遺囑人確係明瞭遺囑內容。立遺囑人並表明：該遺囑為其偕同三位見證人依民法第壹仟壹佰玖拾肆條所規定代筆遺囑方式作成，該遺囑係其於自由意志下所立」，然此僅係立遺囑人於公證人詢問時，向公證人表明系爭遺囑依代筆遺囑之方式作成，而本件代筆遺囑之作成與代筆遺囑之法定方式不符，業如前述，則憑前揭認證書，亦未能為有利於被告之認定。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，為民法第1145條第1項第5款所明定。是喪失繼承權之要件有二：⑴對於被繼承人有虐待或重大侮辱；⑵須經被繼承人表示繼承人不得繼承。又所謂之虐待，謂與之身體或精神上痛苦之行為；所謂之侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否認被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，此為多位學者 戴炎輝 、 戴東雄 、 史尚寬 、陳棋炎、 黃宗樂 、 郭振恭 等人所共同見解（臺灣高等法院102年度上易字第934號民事裁判參照）。
六、被告辯稱原告對原告有重大之虐待或侮辱之情事，為原告所否認，被告自應就原告喪失繼承權之事實，負舉證責任。惟觀諸系爭遺囑僅記載：「三、余之長子陳世宗、次子陳世賢，已另贈與其它財產，故不再分配取得余之財產。且取得財產後從未照顧本人，顯有違孝道」，並未具體指稱詳述原告對於被繼承人有何重大虐待或侮辱之事實；另證人黃耀榮證稱：「（問：為何在代筆遺囑第三點書寫陳世宗、陳世賢從未照顧本人等內容？）與他聊天時，他唸說老二陳世賢錢拿去就很少回去看他。（問：是否知道老大陳世宗部分的情形？）他說有分去的人很少回去看他，但至於是否有回去看他我不知道，寫這份代筆遺囑是代書建議陳明耀寫的。（問：每年過年過節，原告（按：此時尚未追加陳世賢為原告，此處原告係指原告陳世宗）是否要求被繼承人及叔叔們去住處過節？）有，也有去」等語（參本院106年4月24日言詞辯論筆錄第15頁），則依上開證述，至多僅能證明被繼承人主觀感受原告陳世宗、陳世賢較少返回探望其，亦無從逕認原告陳世宗、陳世賢即對被繼承人有重大虐待或侮辱之情事。綜上，被告未能提出證據證明原告對被繼承人陳明耀有何重大之虐待及侮辱情事，則被告所為原告陳明耀、陳世賢喪失繼承權之抗辯，並不足採。
七、綜上所述，系爭遺囑於作成時，既非遺囑人陳明耀口述遺囑意旨，由見證人吳智雯、柯鐓賢、黃耀榮見證，並使吳智雯筆記，核與民法第1194條代筆遺囑之法定要件即不相符。依民法第73條規定，應認系爭遺囑無效。
八、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事件法第51條定有明文。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項亦有明定。在本件中，原告為遺囑人陳明耀之繼承人，被告業已依系爭遺囑就遺囑人陳明耀所遺如附表編號1至13所示不動產，以「遺囑繼承」為由，辦理移轉登記給被告，則系爭遺囑是否有效既有爭執，原告對於遺囑人陳明耀所遺如附表所示遺產是否享有權利即不明確，原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認訴訟。從而，原告訴請確認兩造之被繼承人陳明耀於100年12月9日所立系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一項所示。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第767條第1項、第821條、第828條第2項均定有明文。查如附表編號1至13所示不動產原為被繼承人陳明耀所有，於105年12月30日以以遺囑繼承為登記原因，移轉登記為被告陳世和、陳世貞所有，惟系爭代筆遺囑因不符法定要件而屬無效，業經本院審認如前，則被告上開所為移轉登記，即失所據，但因目前之土地登記公示結果與實際所有權歸屬情形不符，妨害原告2人之所有權，則原告本於所有權，請求被告應將如附表編號1至13所示之不動產於105年12月30日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，即於法有據，應予准許。爰判決如主文第二項所示。又本院既判准原告先位之請求，就其備位請求部分，即毋庸予以審究。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年3月19日
家事法庭法官顏淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月19日
書記官顏督訓附表：
┌──┬──┬─────────────────────┬────┐│編號│項目│被繼承人陳明耀遺產│權利範圍│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│1│土地│臺中市○○區○○段○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│2│土地│臺中市○○區○○段○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│3│土地│臺中市○○區○○段○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│4│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│5│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│6│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│7│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│8│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│9│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│10│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│11│土地│臺中市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│12│建物│臺中市○○區○○段○○○○號，│全部││││門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○○號│││││（即整編後門牌：臺中市○○區○○路○○○號）││├──┼──┼─────────────────────┼────┤│13│建物│臺中市○○區○○段○○○○號，│全部││││門牌號碼：臺中市○○區○○路○○號│││││（即整編後門牌：臺中市○○區○○路○○○號）││├──┼──┼─────────────────────┼────┤│14│建物│門牌：臺中市○○區○○路○○○○○號│全部│├──┼──┼─────────────────────┼────┤│15│建物│門牌：臺中市○○區○○路○○○號│全部││││（房屋稅籍編號00000000000）││├──┼──┼─────────────────────┼────┤│16│建物│門牌：臺中市○○區○○路○○○號│全部││││（房屋稅籍編號00000000000）││├──┼──┼─────────────────────┼────┤│17│建物│門牌：臺中市○○區○○路○○○號│全部││││（房屋稅籍編號00000000000）││├──┼──┼─────────────────────┼────┤│18│股份│元三發股份有限公司1800股│全部│└──┴──┴─────────────────────┴────┘