裁判字號：最高法院98年台上字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０九八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月，並為相關沒收諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴（施用第二級毒品部分已經原審裁定駁回其第三審上訴，確定在案）。已引用第一審判決所載之調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、伊自首目的乃為對自己行為深感悔悟，求能減輕其刑，原判決未依自首減輕刑責，自有違法。㈡、施用毒品乃因一時無法杜絕毒癮，一味科處嚴刑，量刑過重。
㈢、刑法第五十九條規定：犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有違法云云。惟按：㈠、刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法將原規定一律必減其刑，修正為得減輕其刑，其修正說明闡述自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有出於情勢所迫者，亦有出於預期邀獲必減之寬典者，倘一律必減其刑，難於獲致公平，乃修正為委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，可符公平之旨。則刑法第六十二條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，是否減輕其刑，自屬法官得自由裁量之職權，苟已說明其所憑依據，即不能任意指為違法。原判決理由已說明上訴人所犯施用第一級毒品罪，雖與刑法第六十二條自首要件相合，惟審酌上訴人前已有竊盜、妨害兵役治罪條例等犯罪前科紀錄，素行欠佳，再犯本案施用第一級毒品罪，足見並未因前案受刑之執行而真心悔悟，且第一審判決僅處以有期徒刑八月，已屬從輕量刑，無再依自首規定減輕其刑之必要，爰不依刑法第六十二條規定減輕其刑等旨。尚不能以此指摘原判決違法，並據為提起第三審上訴之適法理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得遽指為違法；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確有可憫恕者，始有其適用。原審及第一審判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人前因施用毒品，經強制戒治執行完畢後，再次施用毒品，其施用毒品所生危害僅戕害自身健康，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑八月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，自非可取。又原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有可資憫恕之處，其未依刑法第五十九條之規定予以酌減，尤不容任意指為違法，而執為合法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十六日
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