裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第141號民事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第141號上訴人 詹金信 被上訴人 歐昌明 訴訟代理人 李玲玲 律師
王明一 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國106年2月17日臺灣高雄地方法院104年度訴字第2607號第一審判決提起上訴，本院於106年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 歐昌政 於民國86年4月20日邀同訴外人 鄭玉芬 、 歐郭春貝 為連帶保證人，向上訴人借款新臺幣（下同）250萬元。歐郭春貝於同年4月29日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人之妻即訴外人 林素珍 ；又於同年5月10日以系爭土地為上訴人設定地上權，權利存續期間自86年5月
8日起至186年5月7日止，地租每年500元（下稱系爭地上權）。 嗣歐郭春貝 於99年12月20日死亡，由伊單獨繼承系爭土地，並於104年10月8日完成繼承登記。林素珍則於10
2年7月18日，以讓與為原因將系爭抵押權移轉登記予原審被告 王顏林 （經原審判命王顏林塗銷系爭抵押權，未據上訴，已確定）。惟系爭地上權之設定，實係基於通謀虛偽意思表示而為，用以避免系爭土地遭出租、出借，而加強擔保上開借款債權及確保系爭抵押權價值，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效。且系爭地上權之設定與地上權為用益物權之性質不符，為自我創設之物權，屬脫法行為，依民法第72條規定，亦屬無效。爰依民法第767條第1項或第113條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權之設定登記。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊設定系爭地上權係為在系爭土地上蓋屋自住，當時歐郭春貝答應會將系爭土地上之木造房屋拆除，再交付系爭土地予伊使用，伊於設定時（86年5月8日）已將地租總額5萬元交付歐郭春貝，但歐郭春貝後來未將系爭土地騰空，致伊無法在系爭土地上興建房屋。倘系爭地上權設定之目的僅為加強擔保借款債權，伊何需約定每年地租500元，致喪失依民法第834條規定得隨時拋棄地上權之權利。又伊雖未在系爭土地上建造建築物或工作物，惟仍不妨礙系爭地上權之存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠歐郭春貝於86年4月29日以系爭土地為上訴人之妻林素珍設
定系爭抵押權；於同年5月10日，以系爭土地為上訴人設定系爭地上權，權利存續期間自86年5月8日起至186年5月
7日止，租金每年500元。㈡歐郭春貝於99年12月20日死亡，其繼承人為訴外人即其配偶
歐松江 及子女 歐美月 、歐昌政、被上訴人等4人。歐松江、歐美月業於100年3月8日聲明拋棄繼承，歐昌政於同年3月18日聲明拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院分別以10
0年度司繼字第691號、100年度司繼字第1112號准予備查。被上訴人未聲明拋棄繼承，單獨繼承系爭土地，並於104年10月8日就系爭土地辦畢繼承登記。
四、系爭地上權之設定是否係屬通謀虛偽意思表示，或脫法行為？被上訴人請求塗銷系爭地上權登記，是否有理由？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，98年1月23日修正前（下稱修正前）同法第757條定有明文，此即為物權法定主義。再按，地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，修正前民法第832條定有明文。申言之，地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。地上權之設定如非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依同法第757條規定，應屬無效。經查：
㈠系爭土地之登記面積為98平方公尺，於86年7月之申報地價
均為每平方公尺8,800元，有土地登記謄本、地價第一類謄本附卷可稽（見原審卷一第22、182頁）。惟依系爭地上權設定契約書、土地登記謄本所載（見原審卷一第22、23、13
0頁），上訴人與歐郭春貝就系爭地上權所約定之年租金僅
500元；亦即，上訴人每年僅需給付相當於系爭土地內1平方公尺土地申報地價百分之6（500元÷8,800元=0.0625）之地租，即得使用近百倍（98倍）之全部面積。且系爭地上權之存續期間長達100年（86年5月8日起至186年5月
7日），然地租採固定方式計算，並未約定隨地價變異而浮動計給。綜此，以系爭地上權之地租與設定時系爭土地之價值不成比例，且存續期間甚長而無隨地價浮動增、減之約定，均有違社會交易常情，難認權、義雙方有供與或利用系爭土地之真意。
㈡甚者，上訴人之妻林素珍前曾訴請被上訴人及歐昌政、鄭玉
芬清償債務，經原審法院以101年度訴字第1433號及本院以
105年度上字第115號判決林素珍敗訴確定（下統稱系爭前案）。而上訴人於系爭前案中自承：當時因為歐昌政提出之系爭土地係空地，為免設定抵押權後遭他人占用，伊因此要求設定地上權，當時係以建築為目的設定地上權，雖然權利存續期間100年，但只要歐昌政還款，就會塗銷地上權等語（見外放系爭前案一審影卷第107頁）。又上訴人之妻林素珍於系爭前案中陳稱：會在系爭土地上設定以詹金信為權利人之地上權（按即系爭地上權），係因為怕歐昌政等改變地上建築物等語（見外放系爭前案一審影卷第131頁）。互核其等就系爭地上權所以設定之緣由，均表明係為防免系爭土地之使用現狀改變，而無歧異。是足認系爭地上權之設定，係上訴人與林素珍一方為避免系爭土地之現況改變，致影響抵押物之換價可能性及拍賣價格，為加強擔保借款債權而為。
㈢至上訴人辯稱其於系爭前案所稱只要歐昌政還款即塗銷系爭
地上權，僅係事後之和解條件云云。惟查，上訴人係於系爭前案一審法官就上開借款債權業以林素珍為權利人設定抵押擔保，並由上訴人在系爭土地上設定地上權乙情，詢問兩造爭執與否時，為前揭「只要還款即塗銷地上權」等之陳述，有系爭前案言詞辯論筆錄在卷足憑（見系爭前案一審影卷第
107頁）；與和解無涉。是上訴人辯稱其於系爭前案之上揭陳述，係事後提出之和解條件云云，顯不足採。
㈣再以，系爭土地上自69年起即有納稅義務人為訴外人 郭國樹
（按為被上訴人之母舅、歐郭春貝之兄弟）之未辦保存登記木造平房存在，此有高雄市稅捐稽徵處三民分處95年9月11日高市稽三房字第0953932055號函附卷可參（見外放系爭前案一審影卷第145頁）。然上訴人於系爭前案卻稱系爭地上權設定時，系爭土地係空地，已如前述。故顯見上訴人於系爭地上權設定當時，對於系爭土地上已有建物乙情，毫無所悉。其於本件所謂為在系爭土地上蓋屋自住始設定系爭地上權、歐郭春貝當時允諾將既存木造房屋拆除並交付予其使用云云，當屬事後翻異之詞，無可憑信。
㈤另上訴人提出支票存根、上訴人第三信用合作社支存往來明
細查詢表，以證明其已一次繳清系爭地上權存續期間之租金總額5萬元予歐郭春貝、雙方有設定系爭地上權之真意（見原審卷一第128-130頁）。惟被上訴人否認該支票存根內歐郭春貝之簽名為真。又觀之上開支存往來明細表，可見86年
5月8日（即系爭地上權設定契約書所載立約日期），上訴人支存帳戶先以「連動轉」存入1筆5萬元，旋於同日以「現金」支出5萬元予上開存根所載票號之支票；以該帳戶所顯示同日先存入、後支出同額款項，則該先存入之5萬元是否確屬上訴人之資金、歐郭春貝有無真實受領該金額之款項，俱堪質疑，是此往來明細表亦不足佐徵上訴人確有繳清系爭地上權之租金予歐郭春貝。遑論，被上訴人主張上訴人自設定系爭地上權起迄今20餘年，從未實際使用系爭土地乙情，上訴人並未爭執。準此，倘上訴人確已繳付地租，其長年坐視歐郭春貝延宕不拆除既存房屋、交付系爭土地，從未訴請歐郭春貝依約履行，以實現其使用收益權利，亦顯悖乎事理、常情，而難認屬實。據上，上訴人所舉上開書證並無從證明其確有繳清地租，或其與歐郭春貝係基於供、受系爭土地利用價值而設定系爭地上權。
㈥未者，上訴人主張倘系爭地上權設定之目的僅為加強擔保借
款債權，其何需約定每年地租500元，致喪失依民法第834條規定得隨時拋棄地上權之權利。惟地上權之解消方法非僅拋棄一途，雙方合意終止或訴請法院終止（民法第833條之
1、民法物權編施行法第13條之1），均無不可。況且，系爭地上權約定之地租低廉，上訴人縱受限於支付地租之約定而無法依民法第834條規定隨時拋棄地上權，對其影響亦屬甚微。是上訴人所辯此節，無從採為有利於其之認定。
㈦綜上所述，足認上訴人與歐郭春貝並非基於供、受系爭土地
利用價值之真意而設定系爭地上權；被上訴人主張系爭地上權之設定實為加強擔保上開借款債權並利抵押權之實行，堪予憑取。系爭地上權既屬上訴人與歐郭春貝間通謀而為之虛偽意思表示，且與民法第832條所定之地上權不符，而屬自為創設，依同法第87條第1項、第757條規定，應屬無效。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條第1項中段定有明文。又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，同法第113條亦有明文。被上訴人為系爭土地所有人，系爭地上權之存立妨害其所有權，且其無效係上訴人於行為當時可得而知，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權，洵有理由。
五、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第113條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月25日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年10月25日
書記官許珈綺