臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第450號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第450號刑事判決

裁判日期：民國110年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第450號上訴人即被告 蔡健 美選任辯護人 沈煒傑 律師
陳佳煒 律師上訴人即被告 陳榮 祥指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第766號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4673號、第4674號、第6507號、第6800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蔡健美 附表二編號7；陳 榮祥 附表二編號8及其等定應執行刑部分均撤銷。
蔡健美犯附表二編號7所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。
陳榮祥 犯附表二編號8所示非法持有改造手槍罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
蔡健美前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回（即附表二編號1至
3）所處有期徒刑參年陸月、參年陸月、貳年部分應執行有期徒刑伍年。
陳榮祥前開撤銷改判所處之刑與上訴駁回（即附表二編號4至7）所處有期徒刑柒年陸月、柒年柒月、柒年柒月、參年陸月部分，應執行有期徒刑拾年貳月。
事實
一、陳榮祥與蔡健美於行為時係同居之男女朋友關係，其等均明知 海洛因 、 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟為下列行為：
㈠蔡健美意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他 命之犯意
，於附表一編號1至3所示之交易時間、地點，以附表一編號1至3所示之交易方式、交易金額、數量，販賣甲基安非他命予如附表一編號1至3所示之 李易峰 共計3次（附表一編號3未完成交易）。
㈡陳榮祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附
表一編號4至6所示之交易時間、地點，以附表一編號4至
6所示之交易方式、交易金額、數量，販賣海洛因予如附表一編號4至6所示 劉明風 共計3次。
㈢陳榮祥於如附表一編號7所示時間，接獲 李春松 購賣甲基安
非他命之電話，即意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與之談妥價格，嗣於李春松抵達陳榮祥與蔡健美同居之處所後，陳榮祥即囑託蔡健美持甲基安非他命與李春松交易，蔡健美因而與陳榮祥共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在附表一編號7所示之交易時地，以附表一編號7所示之交易金額、數量，共同販賣甲基安非他命予附表一編號7所示李春松之人1次。嗣經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官向原審法院聲請對陳榮祥所有之行動電話門號：0000000000號實施通訊監察，並經憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）於民國109年5月12日上午10時10分許，持原審法院核發之搜索票，在屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷內之屏東縣○○市○○段○○○○號土地（下稱403地號土地）之工寮內，扣得如附表三所示之物，而循線查悉上情。
二、陳榮祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於109年1、
2月間，在403地號土地工寮內，收受 汪鴻智 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由屏東地檢署另行偵辦）用以抵債而交付之如附表四編號1、2所示之改造手槍1支及子彈10顆（下稱本案槍彈）而持有，並將之埋藏在403地號土地之香蕉園內。嗣於109年7月7日陳榮祥向警方自首持有本案槍彈之情事，並主動交付如附表四所示之本案槍彈及空包彈3顆供警方扣案，而查悉上情。
三、案經屏東憲兵隊、屏東縣政府警察局移送屏東地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴即被告蔡健美（下稱被告蔡健美）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第
230頁）；致於上訴人即被告陳榮祥（下稱被告陳榮祥）部分，經本院合法傳喚，未於準備程序及審理期日到庭（見本院卷第113頁、第207頁），其於原審審理時，與辯護人同時明示同意有證據能力（見原審卷第278頁），嗣於提起上訴時亦未於書狀內對於證據能力有所爭執（見本院卷第15-2
0頁），辯護人於本院審理時亦明示同意得為證據（見本院卷第231頁），參以其自始均認罪，在本院復無調查新證據之情事，應認其並無變更其在原審明示同意卷內之證據均有證據能力之意思。而審酌卷內之證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告蔡健美、陳榮祥於警偵訊、原審審理中坦承不諱，被告蔡健美於本院審理時亦坦承不諱（見本院卷第230頁）核與如附表一「證據出處」欄所示之證人即購毒者於警偵訊，及證人汪鴻智於警詢中之證述情節大致相符，並有如附表一「證據出處」欄所示之證據及事實欄㈠㈡㈢部分：原審法院通訊監察書4份（見憲警卷第369至37
5頁反面）、原審109年聲搜字466號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見憲警卷第69至77頁）、扣押物品照片（見憲警卷第201至207頁）、屏東憲兵隊施用、持有毒品案件查獲經過情形紀錄表（見憲警卷第105、
237頁）、屏東憲兵隊毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表（見憲警卷第109、241至243頁，他卷第114頁）、屏東憲兵隊偵辦民人陳榮祥男子販毒集團組織圖（見他卷第43頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見偵四卷第55至57頁）；事實欄部分：指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警卷第6至
10、59至63頁）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第16至20、28至30頁）、扣押物及扣押物所在地點照片8張（見警卷第32至38頁）、內政部警政署刑事警察局
109年8月27日刑鑑字第1090077214號鑑定書（見偵三卷第67至72頁）、屏東縣政府警察局員警職務報告（見原審卷第
105至106頁）附卷可稽。復有如附表三、四所示之物扣案可佐，足認被告2人自白均與事實相符。
二、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本件被告蔡健美如事實欄㈠所示之販賣甲基安非他命犯行，被告陳榮祥如事實欄㈡所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，被告2人如事實欄㈢所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告2人自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定。
三、新舊法比較：㈠事實欄部分：
被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項等規定已109年7月15日施行，經比較修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，修正後之規定將罰金刑之上限提高；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是綜合比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項等規定。
㈡事實欄部分：
被告陳榮祥行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布施行，並於同年0月00日生效。參考槍砲彈藥刀械管制條例第4條之修正理由，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於同條例第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，又為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即，凡具有同條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條例第7條規定處罰。換言之，行為人製造、持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條規定處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號判決意旨參照）。是未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，經比較新舊法之結果，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，法定刑度較重，並無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
四、論罪部分：㈠被告蔡健美如附表一編號3所示犯行，雖已與購毒者 李易峯
達成協議，並收受其所交付之價金，客觀上確已著手於販賣行為，惟因標的物即甲基安非他命1包，尚未移轉交付予購毒者，即為到場之員警所查獲，自難謂販賣行為已經完成，而未達既遂之程度，是此部分僅能論以未遂。
㈡核被告蔡健美就附表一編號1至2、7所為，均係犯修正前
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告陳榮祥就附表一編號4至6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號7所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告2人上開各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳榮祥自10
9年1、2月間至109年7月7日為警查獲前，非法繼續持有本案槍彈之犯行，為繼續犯，僅論以一罪，其以一行為同時觸犯非法持有改造手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以非法持有改造手槍罪處斷。被告2人就如附表一編號7所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告蔡健美上開所犯4罪、被告陳榮祥上開所犯5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕部分：㈠事實欄部分：
⑴被告蔡健美如附表一編號3所示犯行，雖已著手販賣第二級
毒品行為之實行，惟尚未交付毒品完成交易，犯罪尚屬未遂，其情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵被告2人所為如附表一所示之各次販賣第一、二級毒品犯行
，業據被告2人於偵查及法院審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。被告蔡健美如附表一編號3所示犯行，並依法遞減之。
⑶販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告陳榮祥如事實欄㈡所示之販賣第一級毒品犯行，均為價金1,000元以下之小額毒品交易，各次販賣之毒品數量非多，所獲取利潤亦非鉅，與大量販售、散布毒品予不特定人之毒販相較，其上開犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售者為小，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度為有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。爰就被告陳榮祥所為如事實欄㈡所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就偵審中自白部分依法遞減之。
⑷被告蔡健美附表二編號7與被告陳榮祥共同販賣第二級毒品
部分，係由購毒者先與被告陳榮祥聯繫談妥，嗣購毒者到其等同居之處所後，始由被告陳榮祥交代被告蔡健美交付毒品給購毒者，因係一時便宜行事，且未獲得不法利益，數量及價金亦小，其犯罪不能謂無待殊之原因，如處法定最低本刑有期徒刑7年，顯有情輕法重，而值得憫恕之情事，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就此與偵審中自白減輕部分遞減之。至被告陳榮祥係主犯，並無上開情事，自無上開酌減法則之適用。
⑸本件被告蔡健美、陳榮祥於警詢中，分別供稱本案毒品來源
為不知名男子、通訊軟體LINE暱稱為「颱風」之男子，惟均未提出各該人之具體姓名、年籍資料供審認，顯然無法查證，又經原審分別函詢屏東地檢署及屏東憲兵隊是否有因被告
2人供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙事，據屏東憲兵隊函覆：並無因被告2人之供詞進而查獲毒品來源等語，有屏東憲兵隊109年11月25日憲隊屏東字第1090117532號函暨所附職務報告1份在卷可考（見原審卷第95至97頁）。難認被告2人就本件犯行，有何因其供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自均無從減輕其刑。
㈡事實欄部分：
⑴刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑，但有特別規定者，依其規定」；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查被告陳榮祥在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即於109年7月7日主動至屏東縣政府警察局刑事警察大隊向承辦員警自首持有本案槍彈，並帶同警方至403地號土地之香蕉園內取出如附表四所示之物供警查扣等情，業經被告供述明確（見警卷第2至5頁，偵三卷第13至17頁），並有屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第16至20頁）及員警職務報告（本院卷第105至106頁）各1份附卷可稽。足認被告對於未發覺之持有改造手槍、子彈犯行自首而受裁判，並同時報繳其全部持有之槍、彈（查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證下，堪認扣案之槍彈係其全部所持有之槍彈），符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，被告所犯如事實欄所示之持有改造手槍及子彈罪，均應依前揭規定，減輕其刑。
⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。被告陳榮祥於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，並主動交出其持有如附表四所示之槍枝與子彈，業如前述。被告於警詢及偵查中均供述本案槍彈來源為綽號「子龍」之汪鴻智（警卷第2至
5頁，偵三卷第13至17頁），而警方依其供述進而向上溯源查獲汪鴻智涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並移送屏東地檢署偵辦一節，有屏東縣政府警察局109年11月26日屏警刑偵一字第10937762700號函暨所附職務報告、屏東縣政府警察局109年12月2日屏警刑偵一字第10937802400號函暨所附刑案偵查卷宗可參（見原審卷第103至106、157至
262頁），足認被告於偵審中均自白，並供述全部槍、彈來源且因而查獲，參諸前開說明，被告所犯如事實欄所示之持有改造手槍罪，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定相符，爰依該規定減輕其刑，並依法遞減之。
六、被告蔡健美附表二編號7，及被告陳榮祥附表二編號8撤銷改判部分：
㈠原判決就被告蔡健美附表二編號7販賣第二級毒品，及被告
陳榮祥附表二編號8非法持有改造手槍部分，認犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告蔡健美僅係一時之便，受被告陳榮祥之託而交付毒品給購毒者李春松，因而觸犯最輕本刑7年以上有期徒刑之重典，從通常一般人之法律感情觀之，有情輕法重，顯可憫恕之情形，原審未酌量減輕，難謂妥適。㈡被告陳榮祥所犯附表二編號8非法持有改造手槍部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，及同條例第18條第4項前段之適用，而其法律效果除減輕外，尚得免除其刑。同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條但書定有明文。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。則被告陳榮祥所得邀寬減之處斷刑，有期徒刑部分最低可處4月以上，原審量處有期徒刑1年2月，顯然過重。㈢想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。所謂從一重處斷，是將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年台上字第4405、4408號判決意旨參照）。本件被告陳榮祥所犯附表二編號8非法持有改造手槍及子彈部分，均合於自首及於偵查自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，業如前述、原判決於理由內僅說明非法持有改造手槍部分有上開減輕事由，子彈部分則未為任何之說明，且於量刑時亦未審酌，亦有未洽。是被告蔡健美就附表二編號7，及被告陳榮祥附表二編號8部分，指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分均撤銷。
㈡爰審酌被告蔡健美助長毒品之擴散，危害他人健康及社會治
安，惟數量不多，價格非鉅，且係因與被告陳榮祥為同居男女朋友關係，受被告陳榮之託，一時便宜行事，代為交付毒品，且未分得好處，犯後坦承犯行，態度良好，動機並非在圖牟自己不法利益；被告陳榮祥持有搶彈之數量，連同有關子彈部分亦於警方尚不知情時自首，及自白持有槍、彈並供出來源，警方因而查獲來源，被告告蔡健美自述學歷為國中畢業之智識程度、務農、須扶養小孩；被告陳榮祥自述學歷為高中肄業之智識程度、務農、未婚有2名小孩之生活情況（見原審卷第299頁、本院卷第253頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告陳榮祥併科罰金部分諭知如易服勞役之標準。
㈢沒收部分：扣案被告陳榮祥所持有附表四編號1所示之改造
手槍1支，及編號2所示經送鑑定後所剩餘尚未擊發之子彈
7顆，均具有殺傷力（見偵三卷第67至72頁），核均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，在被告陳榮祥所犯罪名下均宣告沒收。扣案如附表四編號2所示業經試射之子彈3顆，鑑定結果雖認具有殺傷力，然因其經鑑定機關試射擊發後，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上不再具殺傷力，不再屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。扣案如附表四編號3所示之空包彈3顆，鑑定結果認不具殺傷力，非屬違禁物，且依卷存證據資料，尚無從證明係供被告陳榮祥為本件犯行有所關連，爰不予宣告沒收。另扣案附表三編號10、11所示物品雖係被告蔡健美所有，惟與其本次受託交付毒品而與被告陳榮祥共同販賣毒品無關，故亦不在上開罪名下宣告沒收。被告蔡健美所犯附表一編號7所示共同販賣第二級毒品之價款1,000元，已交予被告陳榮祥收受，業據被告陳榮祥於警詢時供承明確（見偵二卷第68頁），是該部分價款應於被告陳榮祥所犯罪名下宣告沒收及追徵。
七、被告蔡健美、陳榮祥其餘上訴駁回部分：㈠原認被告蔡健美附表二編號1至3所示販賣第二級毒品之犯
罪行為；被告陳榮祥附表二編號4-7所示販賣第一級及第二級毒品之犯罪行為，均犯罪事證明確，因而適用上開規定及說明，審酌2人不循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，海洛因、甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性等販賣行為之非難性程度、各次所查獲販賣之毒品數量均非多，預期所獲之不法利益非大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，犯罪動機及目的在圖利，對社會治安有相當程度之潛在危險性，犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡販賣之手段，暨被告2人前開教育程度、家庭狀況、職業等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3，及編號4-7所示之刑。
㈡沒收部分則以：
⑴意圖營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。扣案附表三編號1至
3所示之甲基安非他命3包，經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（見偵四卷第55至57頁），均為查獲之第二級毒品。被告蔡健美於警詢時供稱：上開甲基安非他命3包，是販售用的等語（偵一卷第6至7頁），可見均為查獲之剩餘毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告其所犯附表二編號3所示罪刑項下，宣告沒收銷燬。上開包裝甲基安非他命之包裝袋3只，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同為查獲之第二級毒品，一併諭知沒收銷燬；至鑑驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表三編號4所示之殘渣袋3包，經屏東憲兵隊以甲
基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，業據被告蔡健美供承在案（見偵一卷第7至8頁），並有檢驗照片3張在卷可查（見憲警卷第22
9至230頁），足見該等殘渣袋均含極微量甲基安非他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益。被告於警詢時供稱：上開殘渣袋，是販售用的等語（見偵一卷第6至7頁），足認均屬於查獲之剩餘毒品，亦爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表二編號3所示罪刑項下，宣告沒收銷燬。
⑶犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表三編號10、11所示之夾鏈袋1包、帳冊1批，係被告蔡健美所有，供其如事實欄㈠㈢所示之販賣第二級毒品犯行所用之物；扣案如附表三編號13、9所示之行動電話1支、電子磅秤1台，係被告陳榮祥所有，分別供其如事實欄㈡、事實欄㈢所示之販賣第一、二級毒品犯行所用之物，業據被告2人供承在卷（見偵一卷第6至7頁，本院卷第79、297頁），爰均依前揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告蔡健美所犯附表二編號1-3；及被告陳榮祥所犯附表二編號4-7罪刑主文項下宣告沒收。（被告2人各該所有之物，僅所有人有管領支配之權，故僅對所有人宣告沒收，不再對共犯諭知沒收）。
⑷犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。如附表一編號1至6所示之交易金額，為被告2人各該販賣毒品犯行之犯罪所得。法文既稱「犯罪所得」，應以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳之諭知，被告蔡健美所犯附表二編號1、2所示販賣毒品所得；被告陳榮祥所犯表一編號4-6之販賣毒品所得，爰各依前揭規定，分別於被告2人所犯前開罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收收時，追徵其價額。
八、經核原判決附表二編號1、3及編號4-7部分，認事用法並無違誤，量刑亦無不當，被告陳榮祥上訴意旨以原判決關於販賣毒品部分量刑過重，且就所犯販賣第二級毒品部分，未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯然不當；被告蔡健美上訴意旨亦以原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，且原判決量刑亦過重等語，均指摘原判決不當。惟按：㈠刑法酌減其刑之規定，必以犯罪之情狀有其特殊之原因，而有可憫恕之事由為限，業經原判決於理由內詳為說明，而被告2人上開販賣第二級毒品部分，並無特殊環境或原因，則原審未為酌減，於法自無不合。㈡販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒，原判決就被告陳榮祥部分適用刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2規定遞減後，量處7年6月、
7年7月，難謂有過重之情形。㈢販賣第二級毒品之最低法定本刑為有期徒刑7年以上。原判決被告蔡健美附表二編號1-3部分，適用偵審中自白減輕，並就編號3部分適用未遂犯之規定減經其刑，並就此部分遞減後，各量處有期徒刑3年6月、3年6月及2年，亦均係屬量處低度刑。是被告2人此部分之上訴為無理由，其等上訴均應予駁回。
九、定應執行刑部分：㈠按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重
罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。㈡本院審酌被告蔡健美附表二編號1-3及編號7販賣毒品之時
間集中於109年5月間；被告陳榮祥附表二編號4-7之販賣毒品時間集中於109年4、5月間；未經許可持有槍彈部分則自109年1、2月間起，犯罪之性質為侵害個人及社會法益，販賣毒品之對像各僅2人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理等情（即多數犯罪責任遞減原則），分別定如主文第5、6項所示應執行刑。至沒收部分應併執行之，附此敘明。
十、被告陳榮祥經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官及其辯護人辯論後一造判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年8月19日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月19日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─┬─────────┬─────────┬──────────┐│編│販│購│交易時間、地點／交│交易方式│證據出處││號│毒│毒│易金額、數量│││││者│者││││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│1│蔡│李│109年5月2日晚上│李易峯於左列時間至│①證人李易峯於警詢、│││健│易│11時至12時許，在屏│左列地點與蔡健美完│偵查中之證述（他卷│││美│峯│東縣屏東市○○段40│成交易。│第177至182頁、16│││││3地號土地之工寮（││5至169頁）。│││││蔡健美、陳榮祥居處││②指認犯罪嫌疑人紀錄│││││）。││表1份（憲警卷第27││││├─────────┤│1至273頁）。│││││新臺幣（下同）500│││││││元、甲基安非他命1│││││││包。│││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│2│蔡│李│109年5月4日晚上│李易峯於左列時間至│同上。│││健│易│11時至12時許，在上│左列地點與蔡健美完││││美│峯│開蔡健美、陳榮祥居│成交易。││││││處。││││││├─────────┤││││││500元、甲基安非他│││││││命1包。│││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│3│蔡│李│109年5月12日早上│李易峯於左列時間至│同上。│││健│易│10時許，在上開蔡健│左列地點向蔡健美購││││美│峯│美、陳榮祥居處。│買甲基安非他命，並│││││││交付500元予蔡健美│││││││，而蔡健美欲交付等│││││├─────────┤值之甲基安非他命予││││││500元、甲基安非他│李易峯之際，適為前││││││命1包。│往執行搜索之員警所│││││││查獲，致未能完成交│││││││易而不遂。││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│4│陳│劉│109年4月9日晚上│劉明風於109年4月│①證人劉明風於警詢、│││榮│明│6時50分後某時許，│9日晚上6時50分許│偵查中之證述（憲警│││祥│風│在上開蔡健美、陳榮│，以其持用之098115│卷第329至337頁、│││││祥居處。│9060號行動電話與陳│偵二卷第251至253││││││榮祥持用之00000000│頁）。││││││06號連絡後，雙方約│②指認犯罪嫌疑人紀錄││││││於左列時、地見面完│表1份（憲警卷第33││││││成交易。│9至343頁）。││││├─────────┤│③通聯調閱查詢單1份│││││500元、海洛因1包││（憲警卷第345頁）│││││。││。│││││││④劉明風與陳榮祥毒品│││││││交易地點照片（憲警│││││││卷第353頁）。│││││││⑤屏東憲兵隊通訊察譯│││││││文表1份（憲警卷第│││││││31頁）。│├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│5│陳│劉│109年4月14日凌晨│劉明風於109年4月│①②③④同上。│││榮│明│4時許，在屏東縣屏│14日凌晨3時13分許│⑤屏東憲兵隊通訊察譯│││祥│風│東市和生市場外的紅│、3時33分許、4時│文表1份（憲警卷第│││││綠燈下。│36分許，以其持用之│32至33頁）。││││││0000000000號行動電│││││││話與陳榮祥持用之09│││││├─────────┤00000000號連絡後，││││││1,000元、海洛因1│雙方約於左列時、地││││││包。│見面完成交易。││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│6│陳│劉│109年4月14日下午│劉明風於109年4月│①②③同上。│││榮│明│4時許，在上開蔡健│14日下午3時48分許│④劉明風與陳榮祥毒品│││祥│風│美、陳榮祥居處附近│，以其持用之098115│交易地點照片（憲警│││││。│9060號行動電話與陳│卷第355頁）。││││││榮祥持用之00000000│⑤屏東憲兵隊通訊察譯││││││06號連絡後，雙方約│文表1份（憲警卷第││││││於左列時、地見面完│33頁）。││││├─────────┤成交易。││││││1,000元、海洛因1│││││││包。│││├─┼─┼─┼─────────┼─────────┼──────────┤│7│陳│李│109年5月11日晚上│李春松於左列時間至│①證人李春松於警詢、│││榮│春│7時許，在上開蔡健│左列地點與陳榮祥商│偵查中之證述（他卷│││祥│松│美、陳榮祥居處。│妥交易甲基安非他命│第103至109頁、第│││、│││之事宜，陳榮祥遂囑│155至159頁）。│││蔡│├─────────┤託蔡健美與李春松完│②指認犯罪嫌疑人紀錄│││健││1,000元、甲基安非│成交易，蔡健美收取│表2份（憲警卷第│││美││他命1包。│1,000元後，將之交│297至307頁）。││││││予陳榮祥。││└─┴─┴─┴─────────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────┼───────────────────────┤│1│事實欄㈠、│蔡健美販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│││附表一編號1│如附表三編號10、11所示之物均沒收。未扣案之犯罪││││所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│2│事實欄㈠、│蔡健美販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│││附表一編號2│如附表三編號10、11所示之物均沒收。未扣案之犯罪││││所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│3│事實欄㈠、│蔡健美販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案│││附表一編號3│如附表三編號1至4、8所示之物均沒收銷燬；扣案││││如附表三編號10、11所示之物均沒收。未扣案之犯罪││││所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│4│事實欄㈡、│陳榮祥販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案│││附表一編號4│如附表三編號13所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│5│事實欄㈡、│陳榮祥販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案│││附表一編號5│如附表三編號13所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│6│事實欄㈡、│陳榮祥販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案│││附表一編號6│如附表三編號13所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│7│事實欄㈢、│陳榮祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││附表一編號7│扣案如附表三編號9所示之物沒收。未扣案之犯罪所││││得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。││││蔡健美共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。│├──┼──────┼───────────────────────┤│8│事實欄│陳榮祥犯非法持有改造手槍罪，處有期徒刑柒月，併││││科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案如附表四編號1、2所示之改造手││││槍壹支及未擊發之子彈柒顆，均沒收。│└──┴──────┴───────────────────────┘附表三：
┌──┬──────┬─────────┬──────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲│1包（含包裝袋1只）│驗前淨重0.7739公克、│││基安非他命││驗餘重量0.7686公克│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│2│第二級毒品甲│1包（含包裝袋1只）│驗前淨重0.1611公克、│││基安非他命││驗餘重量0.1560公克│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│3│第二級毒品甲│1包（含包裝袋1只）│驗前淨重0.1662公克、│││基安非他命││驗餘重量0.1607公克│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│4│殘渣袋│3個││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│5│白色不明粉末│1包│驗前淨重1,3906公克、│││││驗餘重量1.3801公克│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│6│吸食器│2組││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│7│玻璃球│2支││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│8│取樣水│2瓶││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│9│電子磅秤│1台││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│10│夾鏈袋│1包││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│11│帳冊│1批││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│12│針筒│2支││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│13│三星行動電話│1支（含門號：09035│││││81406號SIＭ卡1枚）││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│14│三星牌手機│1支│││││││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│15│三星牌手機│1支│背板磨損，序號：3523│││││00000000000│└──┴──────┴─────────┴──────────┘附表四：
┌──┬──────┬──┬───────────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│內容及鑑定結果│是否宣告沒收│├──┼──────┼──┼───────────────┼──────┤│1│改造手槍│1支│送鑑手槍1支（槍枝管制編號：11│是│││││00000000號，含2個彈匣），認係││││││非制式手槍，由仿手槍外型製造之││││││槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成││││││，經操作檢視，雖欠缺抓子鉤，惟││││││認仍可供擊發適用子彈使用，認具││││││殺傷力。││├──┼──────┼──┼───────────────┼──────┤│2│子彈│10顆│送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈│未擊發之子彈│││││，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金│7顆均宣告沒│││││屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可│收；已擊發之│││││擊發，認具殺傷力。│子彈3顆不予││││││宣告沒收。│├──┼──────┼──┼───────────────┼──────┤│3│空包彈│3顆│送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制│否│││││式空包彈，均不具金屬彈頭，認不││││││具殺傷力。││└──┴──────┴──┴───────────────┴──────┘