裁判字號：臺灣臺北地方法院96年醫字第16號民事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度醫字第16號原告甲○○訴訟代理人 江燕偉 律師複代理人 許俊仁 律師被告丙○○
乙○○即 泰安 醫院上二人訴訟代理人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國（下同）93年11月26日接受任職於被告泰安醫院腸胃科暨一般內科之被告丙○○作腹部超音波掃描檢查，被告丙○○明確告知原告除肝臟有慢性實質性肝疾病外，其他器官均為正常。相隔不到半年，原告於94年4月上旬，再接受財團法人中心診所醫院放射科腹部超音波掃描檢查，卻發現右側腎臟有一個7-8公分之異常影像，隨即進一步安排核磁共振檢查，並被高度臆斷為惡性腫瘤。原告立即被轉介至台北榮民總醫院接受進一步相關檢查，並於94年5月12日於台北榮民總醫院泌尿外科 張延驊 醫師施行腫瘤切除（腫瘤大小為8X8X7㎝）及右腎全部根除之手術。組織切片病理報告證實為腎細胞癌臨床分期為第二期。而原告上開右腎臟腫瘤需數年之成長時間，而非短期數月之間即可長成。而根據相關文獻資料顯示腎臟癌第一期五年存活率為88~100%，第二期五年存活率為60%。而被告丙○○有醫療疏失未能早日篩檢出原告腫瘤，而過失不法侵害原告身體健康，不僅造成原告精神上之痛苦，且被告至今猶飭詞狡辯，拒不負賠償責任，更加重原告精神上之折磨與痛楚。而被告泰安醫院為被告丙○○之僱用人，依民法第188條第1項亦應連帶負責。原告 爰依 民法第195條、第188條第1項請求被告等連帶賠償新台幣（下同）2,000,000元；並起訴聲明：⑴被告應連帶給付原告2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶請准供擔保宣告假執行。
（二）本件兩造雖94年12月23日於台北市政府衛生局達成醫療爭議調處，然原告當時既無醫學知識又無法指明執行醫療業務醫師之過失所在，而被告泰安醫院出席代表復堅稱當時「僅係追蹤B肝，泰安醫院並無過失」，並願於無過失之情形下給付原告100,000元慰問金，故原告只好於94年12月23日接受上開提議。嗣於同年月底發現：被告泰安醫院為原告施作腹部超音波檢查之健保金額為882元，依醫療費用支付標準查詢清單所示項目代碼為19001C，診療項目包括肝、膽囊、胰、脾、下腔靜脈、腹主動脈、腎及其他腹部超音波在內。足證泰安醫院出席代表稱當時「僅係追蹤B肝，泰安醫院並無過失」云云，並不實在。原告乃於95年12月13日委託 葉天昱 律師，依民法92條及93條規定撤銷同意調處之意見表示。
（三）被告於93年11月26日替原告為腹部超音波檢查時，因過失未發現原告右側腎臟已有腫瘤存在，且上開腫廇於被告檢查即即應早已存在，而被告因醫療過失未能查覺。
１、原告係於93年11月19日因慢性肝炎及腸胃炎而至泰安醫院就診；並以相同之病症而於93年11月26日回診，因檢驗結果顯示原告B型肝炎表面抗原呈陽性反應，是以被告丙○○為原告施以腹部超音波檢查，而檢查結果被告丙○○明確告知原告除肝臟有慢性實質性肝疾病外，其他器官均為正常。不論上開腹部超音波掃描檢查之原因為何，被告丙○○既對原告作腹部超音波掃描檢查，即應認真確實檢查，當時原告之腎臟已有腫瘤存在，竟草率診斷：「腎臟正常」，造成原告延誤就醫。
２、原告於94年4月上旬，接受財團法人中心診所醫院放射科腹部超音波掃描檢查，發現右側腎臟有腫瘤即被轉介至台北榮民總醫院接施行腫瘤切除術，而榮民總醫院泌尿外科張延驊醫師為泌尿外科之權威，其告知原告這麼大之腫瘤需數年之成長時間，而非短期數月之間即可長成。而93年11月26日原告接受被告丙○○為腹部超音波掃描檢查至94年4月發現腫瘤尚未滿五個月，顯見被告丙○○為原告作腹部超音波掃描檢查時腫瘤即已存在。被告雖舉文獻稱：「臨床觀察者經過長期觀察注意到腎細胞癌多變的自然史，（腎細胞癌）成長速率有相當大的個別差異，可從緩慢穩定成長到生長快速，到轉移大致死亡」。但此為一般研究報告，而 張庭驊 醫師係取出腫瘤後就原告之個案作研判，當屬較確實可信。是本件被告自應醫療疏失應負損害賠償責任。
二、被告抗辯略以：
（一）原告係於93年11月19日因慢性肝炎及腸胃炎而至泰安醫院就診，俟後原告因相同之病症而於93年11月26日回診，而原告提出原證一泰安醫院腹部超音波檢查報告是載明腎臟檢查未發現問題（「NORMAL」），並未告知原告「均為正常」，而僅陳稱目前以儀器檢查之結果並未發現病兆。且原告於93年11月26日之後即未再依被告丙○○之醫囑回診追蹤，是本件被告並無何醫療疏失。且兩造就本件紛爭早已和解，原告主張撤銷和解並無理由，故本件原告依侵權行為請求損害賠償顯無理由。爰答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
（二）原告主張於95年12月13日委託律師發函「撤銷」前開台北市政府衛生局94年12月23日所為醫療爭議調處無理由：
１、原告主張於兩造94年12月23日和解後之同年月底才發現泰安醫院93年11月26日腹部超音波範圍包含「腎」，故對和解當時之「重要爭點（即93年11月26日腹部超音波範圍是否包含腎）」發生錯誤云云。惟原告之所以向台北市衛生局申請醫療爭議調處，其所主張者即係被告等在93年11月26日為伊實施腹部超音波，檢查之範圍包含腎臟，但卻未發現其腎臟有長腫瘤，換言之，在和解當時（94年12月23日）原告即已知悉93年11月26日腹部超音波檢查之範圍包含腎臟，並非是和解之後方才知悉，從而原告主張伊係重要爭點發生錯誤，與事實顯不相符。
２、又原告向台北市衛生局申請調處時即係檢附泰安醫院93年11月26日即提出原告腹部超音波檢查之報告，此外在調處時泰安醫院亦當場提出此等資料，是以在和解之前原告確實已取得93年11月26日其腹部超音波檢查之報告，故伊稱和解時就重要爭點發生錯誤亦全然與事實不符。
（三）被告於調解時並無任何詐欺行為，原告不得依民法第92條及第93條之規定撤銷調處之意思表示。
１、原告主張伊係被詐欺而為意思表示，然伊對此並未舉證，故所辯不足採信。
２、細觀原證八葉天昱律師函之內容，原告係以泰安醫院稱僅係追蹤B肝否認有過失為由而指被告泰安醫院詐欺，惟原告向台北市衛生申請調處時即係檢附泰安醫院93年11月26日就原告腹部超音波檢查之報告，此外在調處時泰安醫院亦當場提出此等資料，故泰安醫院絕無可能對原告詐欺，原告亦無可能限於錯誤。
３、且本件被告並無醫療過失，亦不可能為原告所指之詐欺行為。
（四）若上開醫療爭議調處得撤銷，則本件被告於93年11月26日替原告為腹部超音波檢查時，並非因過失未發現原告右側腎臟已有腫瘤存在，而是原告所指之腫瘤當時並不存在。93年11月26日原告之腹部超音波檢查結果顯示除其「肝臟表面粗糙」，此外其腎臟等器官在超音波掃描之下並無任何異樣。
１、原告並未舉證93年11月26日腹部超音波檢查時其右側腎臟已有腫瘤存在。按原告主張被告應負侵權行為責任，「原告於93年11月26日右側腎臟已有腫瘤存在」乃係原告所主張有利於己之事實，依法條自應由原告加以舉證。而原告提出94年4月上旬於中心診所做腹部超音波掃描，發現右側腎臟有7-8公分之異常影像，俟後於94年5月12日至榮總由泌尿科醫師張延驊切除腫瘤，因該腫瘤須數年成長時間，非短期數月可長成云云，均屬原告等推測之詞並未舉證。
２、且張延驊醫師是否果真告訴原告該腫瘤已存在數年？本已有疑義；又若張延驊醫師果真有此說詞，此一說詞亦係張延驊醫師在審判程序外所言，既未具結，亦未經直接審理，全然無證據能力可言。而依原告所提出之原證四手術紀錄及原證五病理報告，完全未記載或說明右腎腫瘤已存在多久，換言之，原告稱伊係依據張延驊醫師之診治主張其腫瘤已存在多年顯與證據不符。
３、退萬步言，即便原告於93年11月26日腹部超音波檢查時其右側腎臟已有腫瘤存在，原告亦未舉證證明被告丙○○有可歸責事由。按查超音波檢查雖係目前醫學上重要之診斷工具，然此並非意味超音波檢查可100%發現病人是否有罹患腫瘤，有可能產生病人沒有腫瘤但超音波檢查後疑似有腫瘤之情形，亦有可能產生病人有腫瘤但超音波檢查時無法發現之情形，倘若超音波檢查可100%發現腫瘤，怎會有斷層掃瞄或核磁共振等高階影像儀器之發明？是以原告以伊「於93年11月26日腹部超音波檢查時其右側腎臟已有腫瘤存在」（被告否認之）為前題，並主張「超音波檢查可100%發現腫瘤」而主張被告丙○○有過失，顯係以不存在之前題及與事實不符之主張做出與事實不符之假設，顯未盡其舉證責任。
（五）兩造就本件紛爭早已和解，故原告主張 伊得 請求侵權行為損害賠償，顯無理由；又原告依民法第195條規定請求非財產上損害之本件金額亦不足採：
１、本件被告均毋庸負侵權行為責任，更遑論負連帶侵權行為責任，此外原告主張其非財產上損害為200萬元，其金額之依據為何語焉不詳，亦無任何事證可供參酌，故此一金額顯屬過高且不足採。
２、又原告主張被告丙○○應賠償2,000,000元，但如何計算損害？損害何在？皆語焉不詳，自亦不足採信。綜上所陳，足見原告之訴無理由。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１、原告於93年11月19日主訴因慢性肝炎及腸胃炎而至被告泰安醫院掛號門診，並由被告丙○○診治。原告嗣於93年11月26日回診，因原告檢驗結果有B型肝炎表面抗原呈陽性反應，是以被告丙○○為原告施以腹部超音波檢查，而檢查結果僅認原告肝臟有慢性實質性肝疾病外，其他器官如腎臟為正常（NORMAL）。被告丙○○並對原告告稱務必定期回診詳加檢查。
２、原告於94年4月上旬，接受財團法人中心診所醫院放射科腹部超音波掃描檢查，發現右側腎臟有一個7-8公分之異常影像，隨即由醫師於94年4月18日門診時安排於94年4月20日為核磁共振檢查，並被高度懷疑為惡性腫瘤。嗣原告即被轉介至台北榮民總醫院接受進一步相關檢查，並於94年5月12日於台北榮民總醫院泌尿外科張延驊醫師施行腫瘤切除（腫瘤大小為8X8X7㎝）及右腎全部根除之手術。
組織切片病理報告證實為「腎細胞癌」臨床分期為第二期。
３、94年10月24日原告以被告為相對人，並檢附上開泰安醫院之超音波檢查報告（即原證一）、財團法人中心診所之核磁共振檢查報告及台北榮民總醫院病歷等資料向台北市政府衛生局申請醫療爭議調處，嗣經台北市衛生局於94年12月23日調處成立，由「被告致贈慰問金拾萬元予原告」。
４、原告於94年12月30日發函台北市政府衛生局略以：94年12月23日之醫療調處一案，因重要爭議事項被誤導及另有新事證之發現，依民法第738條，據以撤銷此次調處結果，並請求衛生局擇日另行開會調處，同時要求應有專科之胃腸肝膽科或腎臟科或超音波醫師參與調處。被告泰安醫院則於95年1月10日發函台北市政府衛生局，表示己達成紙上和解，實無再調處必要。
５、95年12月13日原告委託葉天昱律師，發函被告泰安醫院略以：撤銷94年12月23日於台北市政府衛生局所為同意調處之意思表示，並請被告泰安醫院於文到翌日起十日內重行提出和解方案試行和解等語。
（二）兩造協議簡化爭點如下：
１、原告主張於95年12月13日委託律師發函「撤銷」前開台北市政府衛生局94年12月23日所為醫療爭議調處是否有理由？
２、原告主張被告泰安醫院詐欺未出示原告之93年11月26日腹部超音波檢查之全部記錄及資料而為前開撤銷之原因是否有理由？
３、若上開醫療爭議調處得撤銷，則本件被告是否於93年11月26日替原告為腹部超音波檢查時，因過失未發現原告右側腎臟已有腫瘤存在？又原告於94年4月上旬至中心診所做腹部超音波掃描等嗣發現並切除之右側腎臟腫瘤，是否於93年11月26日即已存在？
４、若本件被告有過失，則本件被告是否應負連帶侵權行為責任？又原告依民法第195條規定請求非財產上損害之本件金額是否過高？
四、法院之判斷：
（一）兩造就本件爭議於94年12月23日台北市衛生局成立之醫療爭議案件調處成立書（詳如兩造不爭執事實３所示）性質為民法上之和解契約。
１、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定。而上開和解契約之本質，究為新權之創設，抑為舊有權利認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。
２、本件上開台北市衛生局之醫療爭議案件調處成立書之調處結果為：「⑴相對人（即本件被告）同意致贈慰問金拾萬元予申請人（即本件原告）。⑵雙方（即本件兩造）別無其他請求，包括民刑事訴訟及公諸媒體均不得為之。」。參諸上開說明，與和解契約定義完全相符；同時又為新權利之創設，亦無疑義。
３、又兩造對上開台北市衛生局之醫療爭議案件調處成立書性質上屬和解契約亦無爭議，是自堪認屬有據。
（二）原告主張於95年12月13日委託律師發函「撤銷」前開台北市政府衛生局94年12月23日所為醫療爭議調處並無理由。
１、經查原告於本院96年6月27日言詞辯論時陳稱：「對於（醫事）審議會的調處的效力及撤銷部分，我們再具狀補充」，惟迄本院言詞辯論終結前，原告仍未提出究依據何法律規定及理由，以撤銷系爭調處成立書，應先敘明。
２、按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但有左列事項之一者，不在此限．．．三、當事人之一方對於他方當事人之資格或重要之爭點有錯誤而為和解者，民法第738條第3款固定有明文。惟查，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。故當事人之一方，對於和解契約中重要之爭點有錯誤，而為和解者，得以錯誤為理由，撤銷和解，固為民法第七百三十八條第三款所明定。惟如當事人明知爭點為不實在，因不能證明，而與他造成立和解者，就此爭點互讓所決定事項本身，縱有錯誤，即不得以錯誤為由，撤銷和解。參照最高法院81年台上第2239號判決意旨，即採相同見解。
３、經查本件原告以上開台北市政府衛生局所為醫療爭議調處時，原告因無醫學知識又無法指明執行醫療業務醫師之過失所在，而被告泰安醫院堅稱當時「僅係追蹤B肝並無過失」等情，原告只好接受調處決定。惟於94年底發現被告所為超音波範圍包括肝膽囊、胰、脾、下腔靜脈等，因而認為受騙並請求撤銷同意調處之意見表示云云。惟查：⑴依卷附台北市政府衛生96年7月6日函覆本院有關本件醫療爭議相關調處資料全卷足證，94年10月24日原告向台北市政府衛生局申請調處時，所檢附之泰安醫院之超音波檢查報告（即原證一），即明確載明確使用超音波檢查腎臟等而結果為「正常」。故原告陳稱於調處成立後始「發現」被告當初使用超音波為其診療之範圍不僅包括肝臟還包括腎臟等即屬無據，同理原告陳稱遭被告詐騙稱當時腹部超音波僅為「追蹤B肝」不包含腎臟云云，亦與證據資料不符，不能採據。⑵再查系爭調處除有調處委員 羅瑩雪 律師外，尚有台北市醫師公會 周昇平 醫師訴外人 呂景達 、呂翠蓮在場列席，是原告陳稱遭被告欺騙云云，亦嫌速斷。⑶再參考上開說明，本件縱認原告上開陳述屬實，惟原告明知相對人所陳不實，相對人主張之爭點為不實在，又因不能證明，而與被告成立和解；就上開爭點互讓所決定事項本身，縱有錯誤，仍不得以錯誤為由，撤銷和解。是本件原告主張撤銷上開台北市衛生局之調解決定（和解契約）云云，即無理由。⑷又綜合上述，本件原告所稱之錯誤，至多僅屬「動機錯誤」，且該「錯誤」又未表示於意思表示中，更為被告所不明瞭者，故原告據以撤銷和解之意思表示亦屬無據。
４、承上，本件原告並未舉出證據證明被告詐欺，是其空言陳稱被告未出示原告之93年11月26日腹部超音波檢查之全部記錄及資料等，而據以撤銷兩造前開間醫療爭議案件調處決定，自亦同無理由。
（三）本件兩造之和解內容即兩造於94年12月23日台北市衛生局成立之醫療爭議案件調處成立書，未經原告合法撤銷前，原告依侵權行為法律等規定請求被告賠償為無理由。
１、和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，本件不得再依原有法律關係請求給付。而本件兩造間系爭和解契約並未經合法撤銷詳如上述，是原告本於和解前之侵權行為法律關係請求被告給付即無理由，應予駁回。
２、本件事證已明，兩造間其餘有關被告實施醫療行為有無過失，原告是否因此受有損失，損失多少等其餘爭點，其他攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一審酌及敘明。
五、假執行部分：本件原告之請求並無理由，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國96年8月15日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月15日
書記官陳莉庭