裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞訴字第55號民事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞訴字第55號原告甲○○
57號訴訟代理人 郭錦茂 律師被告勞氏驗船協會亞洲台灣辦事處法定代理人乙○○訴訟代理人 張秋卿 律師
高佩辰 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國96年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣柒拾貳萬元，及自民國九十六年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得為假執行。被告如於假執行實施前，以新台幣柒拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告係中華民國自然人，被告係英國法人，二者國籍不同，具有涉外因素，要屬涉外事件，自應適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法，經查：
㈠管轄權之判斷：本件原告為中華民國自然人，被告則係經我
國許可之外國法人，且在我國境內設有辦事處，原告於中華民國從事重要經濟活動，並有財產於中華民國，且其在中華民國境內亦能接受通知之送達，被告在中華民國應訴最為便利，符合「被告應受較大之保護」原則，且將來中華民國法院就系爭法律關係之判決亦能為最有效執行，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。又按對於外國法人之訴訟，由其在中華民國之主事務所或主營業所所在地之法院管轄，我國民事訴訟法第2條第3項定有明文。本件被告在中華民國之營業所係設於臺北市○○○路○段○○○號3樓303室，位於本院轄區，業據被告 陳明 在卷，依上開規定，本院就本事件即有管轄權。
㈡準據法之擇定：按法律行為發生債之關係者，其成立要件及
效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段定有明文。查本件兩造簽訂僱傭契約書之地點係在台灣，兩造俱不爭執本件僱傭契約糾紛應適用本國法，依上揭規定，自應適用中華民國法。
二、查被告法定代理人於起訴時原為BehrouzShokrizadeh，嗣變更為乙○○，業據其聲明承受訴訟，並提出內政部96年7月3日台內社字第0960089941號函為證，經核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊原為簡任公務員，於民國94年7月29日閱讀被告刊登求才廣告欲徵求海運業務發展經理，遂前往應徵，於8月間經安排與被告臺灣區經理BehrouzShokrizadeh進行2次口試，因該職務為高階職缺，需由被告位於香港之亞洲區總部決定是否聘用，伊於94年中秋節前夕由BehrouzShokrizadeh陪同赴港經被告亞洲區總裁進行最後口試通過，並於94年9月12日接獲正式錄取通知稱被告會考慮永久聘僱伊，但須試用12個月等語，被告並要求伊儘速辦理公職離職手續，惟被告並未提及其得於7日前通知伊終止契約等語。但伊於94年11月9日收到銓敘部正式退休證後之同月16日，始收到被告寄發正式僱傭契約書，其中第7條稱：正式任用需試用3個月合格，第8條則稱：試用期間雙方得於7日前通知終止契約等語，伊因認如此約定與兩造原協談條件不符，乃要求被告更正，詎被告僅擇其有利者修正而於94年11月25日在寄來之契約修正版本將第7條試用期間由3個月改為1年，仍保留第8條之約定，原告再向被告要求更正，被告當時臺灣區法定代理人BehrouzShokrizadeh稱這只是標準條款，要伊不要緊張，被告從未有因此解僱員工之紀錄云云，伊乃不得不與被告簽約，並自94年12月2日起至被告之臺灣區辦事處上班。惟被告係杜撰稱有本地及國外6個月之職前訓練為由，欺騙伊試用期間需延長為1年，實際上並未對伊實施6個月的職前訓練，而被告所定1年試用期間，非但違反國內職場之3個月試用期間常例，亦是對伊的歧視與欺騙，是該1年試用期間要屬違反公序良俗及誠實信用原則而屬無效。嗣BehrouzShokrizadeh於95年5月24日下午6時30分許，未告知伊任何理由即當面交付終止契約書，稱：
「依雙方所定契約，任一方得於7日前通知終止契約，本書面係確認終止與台端之僱傭契約自0000年0月0日生效」等語，BehrouzShokrizadeh並告知伊明日即不用上班，及要求伊打包行李、繳回辦公室鑰匙、手提電腦及所有裝備，被告所為顯已違反勞動基準法之規定，伊乃於95年5月25日向台北市勞工局申請調解，請求確認兩造間僱傭關係存在，並於95年6月5日寫存證信函給被告要求復職，然兩造勞資協調不成，後被告於95年6月29日寄發另紙終止契約書予伊稱：「茲通知終止契約之資遣費，依據勞動基準法第11條第5款規定計算之總金額計新台幣29,839元，已匯入你的帳戶」等語，惟被告仍未具體說明其終止兩造間勞動契約之事由，伊於95年6月19日再次發函被告要求復職並表示從未同意領取資遣費等語，然被告並未函覆，則以被告不法終止與伊間之僱傭契約，其終止之意思表示不能認為有效，並應認被告受領勞務遲延，而應給付伊自95年6月1日起至95年12月1日止，每月新台幣（下同）12萬元，6個月計72萬元之薪資，爰依兩造間僱傭契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。⒊聲明第2項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告於94年間面試前，伊已先提供工作內容明細供原告參考
，原告經面試後，伊於94年9月12日發函原告同意聘任原告擔任海運業務發展經理之職務，年薪為144萬元，並自94年12月2日起生效，雙方並簽訂僱傭契約，依該契約第7條約定，原告需經試用12個月合格後始予聘任，且在試用期間內，雙方得於7天前通知終止僱傭關係。而依伊公司內部員工聘用及解僱政策，新進員工原需經3個月試用期間且需試用合格始得成為正式員工，但因原告甫自公務員生涯退休，其擔心無法適應伊公司企業文化，短期內不易於工作上有所表現，主動要求將試用期間延長為1年，伊遂將試用期間由3個月更改為1年，且依原告職務及年薪觀之，原告工作屬高階主管性質，加以原告對海運業務並不熟悉，所需適應調整期間較長，因此雙方合意將試用期間定為1年應稱合理。又以原告擔任海運業務經理，所需專業技能、工作態度等，當較普通藍領階級勞工為高，但原告自94年12月2日至伊公司就職以來，所表現出專業技能、工作態度等皆無法達到伊對原告擔任海運業務發展經理此一職務之期待，經6個月試用期間，原告仍無改善跡象，伊不得已始終止雙方之僱傭契約。事實上，兩造約定原告試用期間雖為1年，但原告任職未滿6個月即因能力不足經伊終止僱傭契約，衡其實際試用期間為6個月，仍屬一般合理範圍，並無試用期間過長情事。
㈡按所謂試用勞動制度，係雇主用以評價試用勞工之職務適格
性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定，故僱傭契約若約定試用期間者，雇主行使解僱權時，性質上即與一般僱傭契約之解僱有所不同，且勞動基準法就試用期間內終止勞動契約乙節未為規定，解釋上應認為勞資雙方於未權利濫用情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，亦無須預告即得終止，且無給付資遣費規定之適用。則伊依兩造簽訂僱傭契約約定，以原告於試用期間內工作上表現無法滿足伊僱用時之期待為由，終止兩造間僱傭關係，本即無需比照勞動基準法之規定，何況伊已於終止與原告之僱傭契約後，依勞動基準法第17條規定按比例給付原告資遣費29,839元。
㈢且因原告係擔任伊公司高級主管職務，伊於錄用之時即合理
期待原告需較一般勞工更具專業知識、技能及溝通協調能力，但原告於試用期間，非但欠缺使用如Excel、PowerPoint等之基本電腦操作技巧，英文之口頭、書寫等溝通能力亦有所不足，工作態度也不積極，又因伊屬跨國性國際公司，錄取員工需具備積極、主動、有思想、主動發覺並提出問題及具有解決問題之能力與特質，但因原告長期在行政機關服務，其欠缺積極主動之態度及解決問題之能力，始終無法適應伊的企業文化，是伊於觀察、試用6個月後，認為以原告表現無法滿足伊對其擔任海運業務發展經理乙職之期待，亦無法勝任此一職務，原告確有不適任之情事。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事實經過為：㈠原告於94年間經被告口試合格獲聘為被告海運業務發展經理
，兩造簽訂僱傭契約第7條約定：正式任用需試用12個月合格，第8條則稱：試用期間雙方得於7日前通知終止契約等語，原告並自94年12月2日起至被告之臺灣區辦事處上班。
㈡嗣於95年5月24日下午6時30分許，原告經被告當時台灣區
法定代理人BehrouzShokrizadeh當面交付終止契約書1紙，稱：「依雙方所定契約，任一方得於7日前通知終止契約，本書面係確認終止與台端之僱傭契約自0000年0月0日生效」等語，BehrouzShokrizadeh並告知原告明日即不用上班，及要求原告打包行李、繳回辦公室鑰匙、手提電腦及所有裝備。
㈢原告因不滿被告所為終止契約之表示，於95年5月25日向台
北市勞工局申請調解，請求確認兩造間僱傭關係存在，並於95年6月5日寄發存證信函給被告要求復職，然兩造勞資協調不成，後被告於95年6月29日寄發另紙終止契約書予原告稱：「茲通知終止契約之資遣費，依據勞動基準法第11條第
5款規定計算之總金額計新台幣29,839元，已匯入你的帳戶」等語，惟原告於95年6月19日再次發函被告要求復職並表示從未同意領取資遣費等語。
四、本件爭點及本院判斷：按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說固上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而自國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工等情以觀，應認就試用期間之約定，核屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。亦即，縱有試用期間之約定，試用期間員工之其他勞動條件與正式員工無異，兩造間之勞動契約已成立生效，僅係在勞動契約中約定試用期間，使雇主得對勞工所任職之工作予以考核，若勞工不能適任其工作時，依約得不經預告隨時終止兩造間之系爭勞動契約而已。惟依上說明，雇主得依勞動契約關於試用期間之約定與勞工終止契約者，仍須具備下列要件：⒈該試用期間約定係屬有效，⒉經考核後，勞工確有不適任其所擔任工作情形。是本件爭執要點應在於：⒈兩造簽訂僱傭契約約定試用期間為12個月，該試用期間約定之效力如何？⒉如該約定有效，被告解僱原告是否合法有據？⒊如該約定無效，被告抗辯原告有不能勝任工作情形而解僱原告，是否有理由？茲分述如后：
㈠兩造簽訂僱傭契約約定試用期間為12個月，該試用期間約定
之效力如何？⒈按人民有固自由締結契約之權利，此契約自由原則為近代民
主法治國家之重要原則，而勞雇間關於試用期間之約定，係為使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工之用，惟勞動契約之種類繁多、勞動內容之差異性常有天壤之別，就各種不同性質之勞動契約，其所需之勞動能力多屬不同，雇主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩，而應委由當事人依個別情形加以約定。然關於試用期間長短之約定，仍應符合一般情理，且不得違反公序良俗、誠信原則或強制規定，始生契約法上效力，而得拘束當事人，否則，依民法第71條、第72條規定，應解為該試用期間之約定無效。
⒉查本件兩造簽訂僱傭契約約定試用期間為12個月，為兩造所
不爭執，被告雖抗辯該12個月試用期間之約定係原告主動要求的云云，但為原告所否認，被告就此未能提出證明以實其說，則其此部分抗辯當無可取。被告雖又以原告係擔任高階主管、年薪144萬元，及原告對海運業務並不熟悉，所需適應調整期間較長為由，抗辯12個月之試用期間應稱合理云云，但被告亦自承依伊公司內部員工聘用及解僱政策，新進員工皆僅需經3個月試用期間，且原告所擔任職務性質上與業務人員同，需積極主動開發客戶等語（見本院卷第7頁、第
124頁），被告又未能說明依原告職位除一般業務需具備之語言、文書處理技能外，還需具備何特殊專業技能始能實際參與工作，故於正式參與工作前需經12個月摸索期始能就原告工作能力加以考核，以評判其適任與否等節，則兩造僱傭契約關於12個月試用期間之約定，衡諸被告公司業務性質及原告受僱為業務發展經理性質，應屬過長，依民法第72條規定，應認為違反公序良俗而無效。兩造間關於試用期間之約定既屬無效，則被告抗辯於試用期內，於不屬權利濫用之情形下，雇主即被告可以任意終止與原告間勞動契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由云云，即無可採。亦即，被告倘欲解僱，仍應於具備勞動基準法所規定之法定終止事由前提下，始得為之。
⒊至被告抗辯其實際於原告任職未滿6個月即因原告能力不足
與之終止僱傭契約，並無試用期間過長情事云云，惟查於試用期間勞工係處於隨時供雇主考核狀態，其身為勞工地位較一般勞工不確定，故關於試用期間長短應受一般社會情理、公序良俗、誠信原則之拘束，避免勞工長期處於危懼不安狀態，是試用期間是否過長，應以兩造約定期間客觀判斷，尚不能以實際兩造履行結果為斷，否則將使勞工權益陷於不安定，且所謂無效者，乃自始、當然、確定無效，不致因嗣後履行結果而影響其效力，是被告上開所辯並無可採，併此陳明。
㈡原告是否確有勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任工作情
形而得予解僱？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。兩造於僱傭契約所約定試用期間既因過長而無效，被告自無從以其得於試用期間隨時終止僱傭契約為辯，業如前述，而被告另抗辯原告有不能勝任工作情事，故得合法解僱原告云云，但為原告所否認，揆諸首揭舉證責任分配原則，即應由被告就其所指原告不能勝任情形負舉證責任。
⒉經查，被告就其主張原告欠缺英文口頭及書寫溝通能力乙節
，固據提出原告於95年4月26日寄予被告當時臺灣區法定代理人BehrouzShokrizadeh之電子郵件內容為證（見本院卷第78頁），依該電子郵件內容，原告雖有使用錯誤詞性、時態、介系詞之文法錯誤及少數拼字錯誤情形，然閱讀全文仍能瞭解原告所欲表達之意思，不致有所誤解，且原告於遭被告解僱前已在被告處任職幾達半年，被告除此電子郵件外，未能提出其他證據證明原告有何英文表達能力不足致延誤被告公司業務情形，尚不能僅以此電子郵件遽認原告有英文溝通能力不足情形。至其餘被告抗辯原告欠缺操作電腦作業軟體能力、於上班時間先泡茶、撥打私人電話30分鐘後才開始工作、欠缺積極主動之工作態度、遲到致未能準時驗船、拜訪客戶行前準備不足等節，則俱未經其提出證據證明其抗辯屬實，故被告抗辯原告有不能勝任工作情形而得予合法解僱云云，亦無可取。從而，被告於95年5月24日對原告所為終止勞動契約之意思表示，自不生終止兩造間僱傭契約之效力，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。
五、復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第487條前段、第235條但書分別定有明文。查被告既於95年5月24日對原告為終止契約之通知，顯係預示拒絕受領債務人給付勞務之意思，而原告於知悉被告所為之終止契約之意思表示後，旋於95年5月25日向台北市勞工局申請調解，請求確認兩造間僱傭關係存在，並於95年6月5日寄發存證信函給被告要求復職，亦經原告提出勞資協調會議紀錄、存證信函等為證（見本院96年度北勞調字第1號卷第20至22頁），足認原告已將準備給付勞務之情事通知被告，依上開規定，應認被告受領勞務遲延，原告並無補服勞務之義務，且得請求被告給付薪資。故原告請求被告給付自95年6月1日起至95年12月1日止，按月以12萬元計算，6個月合計72萬元之薪資，亦屬有據。
六、綜上所述，被告既已聘任原告擔任其海運業務發展經理，而被告解僱原告並不合法，從而，原告依僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在；並本於僱傭關係，請求被告給付72萬元之薪資，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年
1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造就命給付部分，陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核均無不合，各酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國96年8月15日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法官管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月15日
書記官趙郁涵