裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1003號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1003號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林政聰選任辯護人王國泰律師
洪瑞霙律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2569號中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第19723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟各別基於轉讓第三級毒品即 偽藥愷 他命之犯意，先於民國（下同）102年4月15日10時15分許，在其位在臺中市○○區○○路○○巷○弄○號住處客廳內，無償提供摻有愷他命之香菸予少年洪○萍（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷），而轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予少年洪○萍當場施用；再於同日13時許，在上開處所，無償提供摻有愷他命之香菸予少年洪○萍，而轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予少年洪○萍當場施用。嗣臺中市政府警察局少年警察隊於102年4月15日18時許，執行校園安全維護時，因少年洪○萍經學校通報為中輟生，為警尋獲帶回少年警察隊撤尋，再經少年洪○萍同意下採集其尿液送驗，鑑定結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，復經警詢問少年洪○萍所施用之第三級毒品愷他命來源為被告甲○○。因認被告甲○○先後2次轉讓愷他命予少年洪○萍之行為，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
二、依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定：司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊。是本件刑事判決理由欄內，關於少年洪○萍、李○美、楊○龍等足以識別其等身分之資訊，揆諸上開說明，均不得揭露，其姓名、年籍及完整資料均詳卷，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。是本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
五、檢察官起訴認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，無非係以證人即少年洪○萍於警詢之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局少年警察隊少年事件移送書、雙向通聯紀錄、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣科技檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及被告前因涉犯販賣第三級毒品愷他命，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第1115號、111697號、12384號、13492號起訴書等件，為其主要論據。
六、訊據被告甲○○堅決否認有何轉讓偽藥愷他命予證人洪○萍之犯行，辯稱：案發當日上午與證人洪○萍有以電話連絡，證人洪○萍有至其住處客廳聊天，但並沒有施用毒品，其也未曾轉讓偽藥愷他命予證人洪○萍，證人洪○萍是為了包庇給伊毒品的真正來源，而將轉讓毒品的責任推到其身上，其與證人洪○萍雖無糾紛，但其曾阻撓證人洪○萍之友人李○美與其友人楊○龍交往，兩人有吵架，證人洪○萍可能心生不滿才會指稱伊有轉讓愷他命給伊，證人洪○萍所述均屬不實等語；選任辯護人則為其辯護稱：證人洪○萍於警詢之陳述屬審判外之陳述，應無證據能力，且證人洪○萍始終未能到庭接受反對詰問，本案除證人洪○萍之供述外，無其他積極證據可以證明證人洪○萍之施用之愷他命是由被告轉讓，檢察官應就證人洪○萍於警詢之供述有特別可信之情況才能去採證認定被告犯罪，然本件既無相關積極證據，應維持無罪之諭知等語。經查：
（一）按刑事訴訟法第159條之3規定，被告以外之人於審判中有ꆼ死亡ꆼ身心障礙致記憶喪失或無法陳述ꆼ滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到ꆼ到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」2要件，始例外得認為有證據能力。
其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1364號判決意旨參照）。經查：
1.證人洪○萍前於102年5月7日、同年6月17日警詢時已為陳述，惟其於102年9月23日、同年10月23日偵訊時經傳喚未到，有臺灣臺中地方法院檢察署送達證書在卷可稽（見偵卷第21至22頁），復經原審103年3月4日、同年3月25日、同年4月29日審理期日傳喚證人洪○萍，仍屢次未到庭，且經原審依法拘提亦無所獲，此有原審送達證書、拘票、臺中市政府警察局烏日分局送達文件簡復表、臺中市政府警察局清水分局拘提事項簡覆表及拘提報告書等附卷可稽（均附於原審卷第117頁證物袋內）；再經本院先後於103年8月20日、同年9月17日審判期日依址傳喚證人洪○萍，亦仍未據到庭，且本院依法拘提亦無未獲，而證人洪○萍現為少年法院協尋中，又未曾在監或在押，此均有本院送達證書、拘票、臺中市政府警察局烏日分局送達文件簡復表、拘提未獲報告書、警員職務報告、少年協尋之查捕逃犯作業查詢報表、證人洪○萍之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可稽（見本院卷第24至25頁、第33至35頁、第46至61頁），可知證人洪○萍確有所在不明而有無法傳喚之情形。
2.再核之證人洪○萍上開於警詢時陳稱：所為均是伊自由意識下所陳述，警方無對伊威脅利誘或暴力取供，所述均屬實在等詞，且詢問後並經其簽名明確認筆錄記載內容無訛（見警卷第7頁、第9頁），且被告及選任辯護人從未主張證人洪○萍於警詢時之證述有受不法外力介入或意思不自由之情形存在，更無任何證據證明證人洪○萍之警詢證述有意思不自由之情事，是認該警詢證述具有特別可信之情況，且證人洪○萍警詢所證復為證明本案犯行之必要證據，是揆諸前揭刑事訴訟法條文及最高法院判決意旨，證人洪○萍於警詢時之證言應已符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，而具有認定有罪與否之證據能力。原審未慮及刑法第159條之3第3款之規定，遽認證人洪○萍上開警詢證言無證據能力，尚有誤認。
3.從而，被告及其辯護人主張證人洪○萍警詢所述無證據能力云云，亦無足取。而檢察官此部分之上訴意旨，即為有理由。
（二）惟按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99年度台上字第979號判決意旨、101年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決參照)。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信（最高法院101年度台上字第3215號判決意旨參照）。經查：
1.首先，被告甲○○迭於警、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均堅決否認有於起訴意旨所載時、地無償轉讓愷他命2次予洪○萍之犯行（見警卷第2至4頁，偵卷第24頁正反面，原審卷第16頁、第72頁，本院卷第65至68頁），足見被告於本案警、偵、審迄今皆始終否認有上開轉讓愷他命予洪○萍之犯行。
2.其次，本案係因證人洪○萍為學校通報中輟生，於102年4月15日晚間6時許，為臺中市政府警察局少年警察隊於執行校園安全維護勤務時尋獲，經證人洪○萍之同意，採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，並經證人洪○萍供承其確有施用第三級毒品愷他命等情，有證人洪○萍於警詢時之供述及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及勘察採證同意書在卷可稽（見警卷第5頁反面、偵卷第30至32頁），因而查悉證人洪○萍於為警採尿前回溯96小時內，應有施用第三級毒品愷他命之情事。又證人洪○萍固於102年5月7日警詢時證稱：伊所施用之愷他命毒品是綽號「大頭」之男子免費提供給 伊施 用吸食的，共提供2次第三級毒品愷他命給伊吸食，第1次吸食毒品愷他命是於102年4月15日10時15分在綽號「大頭」之男子位於臺中市○○區○○路之住家客廳內施用毒品愷他命香菸，最後一次是同日13時許，一樣在綽號「大頭」之男子住家客廳內施用，「大頭」是提供已製作好的愷他命供伊吸食，伊與綽號「大頭」之男子是朋友關係，是透過朋友所認識的，伊是以電話0000000000號撥打綽號「大頭」電話0000000000號聯絡再約好前往他住處客廳內施用毒品，聯絡時間約為102年4月15日9時40分左右，伊是從朋友口中得知「大頭」持有愷他命，當時是伊打電話給「大頭」問他在做什麼事，才約好去他家並共同吸食毒品等詞（見警卷第6頁正、反面）；復於同年6月16日警詢時證稱：第1次訊問筆錄中伊供稱是於102年4月15日9時40分左右曾聯絡綽號「大頭」之男子一起施用毒品的時間，是伊大約指出的時間，才會與警方所查電話通聯時間為當日8時52分、
9時2分共計2通，相差40分鐘，就是警方所查出之時間沒錯等詞（見警卷第8頁反面）。惟證人洪○萍上開警詢之證述，依前揭最高法院判決意旨，仍須有補強證據證明被告之轉讓偽藥犯行，而上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之證人洪○萍濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及勘察採證同意書，固以證人洪○萍之尿液檢驗結果具有愷他命陽性反應，而證明證人洪○萍於為警查獲前確有施用第三級毒品愷他命之行為，惟此與證人洪○萍業於警詢中坦認施用愷他命之供證，並無從直接或間接證明被告涉犯本案轉讓愷他命之犯行，而上開洪○萍之驗尿報告，充其量亦無非與證人洪○萍之陳述具有同一性之累積證據而已，揆諸前揭最高法院判決意旨，顯非證人陳述本身以外之別一證據，亦難謂已具有成為被告轉讓偽藥犯行之補強證據之地位。
3.再者，檢察官固提出被告持用之0000000000與證人洪○萍持用之0000000000號之雙向通聯紀錄2份，以證明證人洪○萍確有於102年4月15日8時52分許、9時02分許以0000000000號撥打被告之0000000000號之通話紀錄（見警卷第17頁至25頁），惟被告甲○○於警詢時辯稱：當天其與洪○萍有以電話聯絡前往其家客廳聊天，但沒有吸食毒品（見警卷第2頁反面至3頁）；復於偵訊時辯稱：當天是洪○萍打電話給其，說她會來找其，叫其去樓下等她，其就到樓下，她看到其就說，少年警察要找她，要其讓她躲一下，其不願意，她說她要用電腦聯絡臉書朋友，其就帶她去其房間，因為其有吸食愷他命，她也知道，就問其可不可以給她施用，其不願意給她，一直找藉口要把她趕走，沒多久她聯絡到朋友，她就跟朋友走了等詞（見偵卷第24頁正反面）。被告前揭所辯有關該次通話後，其與洪○萍見面之原因，前後固非一致，惟均堅決否認有轉讓愷他命予洪○萍；而依上開雙向通聯紀錄以觀，除能證明證人洪○萍有於案發當日上午8、9時許撥打電話給被告外，對於上開2通電話之通話之內容究竟為何，是否與被告是否轉讓偽藥予洪○萍相涉，顯均無從得悉；因此，亦無從憑此通聯紀錄認定被告有轉讓愷他命2次予洪○萍之犯行，而該等通聯紀錄亦不得作為證明被告本案犯行之補強證據。
4.再按「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。是以被告辯稱：證人洪○萍係為了包庇給伊毒品的真正來源，而將轉讓毒品的責任推到其身上，因其曾因阻撓證人洪○萍之友人李○美與其友人楊○龍交往，兩人有吵架，證人洪○萍可能心生不滿才會指稱其有轉讓愷他命給伊等詞，無論其所辯各情是否屬實，然本案依現有證據既不足以證明被告涉有本案轉讓偽藥犯行，則依此最高法院判例意旨，自不得以被告辯解可採與否，即逕為被告不利之判決。
5.至於被告雖另因販賣第三級毒品愷他命之犯行，經臺灣臺中地方法院檢察官以102年度偵字第11152號、1169
7號、12384號、13492號提起公訴後，經臺灣臺中地方法院102年度訴字第1515號判決判處應執行有期徒刑
3年4月，有上開起訴書、判決書附於原審卷可憑；嗣因被告不服提起上訴，先後經本院103年度上訴字第
162號判決及最高法院103年度台上字第2077號判決上訴駁回而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。惟此乃係被告於不同時間、地點，所為販賣第三級毒品愷他命予不同對象之犯罪事實，究與被告有無本案轉讓愷他命予證人洪○萍乙節並無關聯性，自不得以被告另有販賣愷他命之事實，即遽以推認被告亦有本案轉讓愷他命予證人洪○萍之犯行。
七、綜上所述，本案本不能僅祇憑證人洪○萍以伊所施用之愷他命係由被告無償轉讓之單一證述，遽認被告有上開轉讓偽藥愷他命2次予洪○萍之犯行，又縱使證人洪○萍之證詞並無瑕疵，亦仍須有補強證據證明證人洪○萍之證述為真實，始得採信作為論罪之依據。然前揭證人洪○萍之尿液鑑驗報告僅係證明證人洪○萍有施用愷他命之行為，尚無從以此認定被告有轉讓愷他命予洪○萍之犯行，自不得作為認定被告是否涉有本案犯行之補強證據；再核之卷附雙向通聯紀錄，並無確實通話內容可供參佐，無從認定被告與洪○萍間曾有因無償轉讓愷他命而相互聯繫之事實，是以該等雙向通聯紀錄亦非證人洪○萍上開證述之補強證據甚明。則僅以證人洪○萍前揭證述被告有免費提供愷他命予伊吸食之證詞，尚不具有對於被告本案轉讓愷他命犯行之完足證明力。復無其他積極證據足以證明被告無償轉讓愷他命予洪○萍，自無法僅憑證人洪○萍之指證，即遽為被告有罪之認定。從而，本案檢察官所提之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有轉讓偽藥之犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告有罪之心證，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有檢察官所指之轉讓偽藥犯行，犯罪尚屬不能證明。
八、檢察官上訴意旨以證人洪○萍警詢之證述，為證明犯罪事實之存否「必要」者，且「具有可信之特別情況」，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應認有證據能力，而原審判決竟認證人洪○萍之警詢證述無證據能力，適用法律則有違誤為由，指摘原判決不當，檢察官前揭上訴理由固於法有據，惟僅以證人洪○萍之指證為憑，而無其他補強證據可佐，衡諸首揭最高法院判決意旨，檢察官起訴所指被告所涉轉讓偽藥犯行，證據仍有未足。從而，原判決關於此部分之法律適用固有瑕疵，然該瑕疵對於全案判決本旨並無影響，自無庸據此撤銷原判決。上訴意旨所指各情，既仍無法動搖原判決之基礎，本案上訴即為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決得上訴，惟提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年10月15日