裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1109號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1109號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林世忠選任辯護人張繼準律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第274號中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28338號、103年度偵字第4155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
林世忠幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、林世忠（綽號「 普龍共 」）前因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於民國97年7月14日以97年度中簡字第2298號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於97年12月31日以97年度訴字第4796號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；又因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於98年4月20日以98年度簡字第380號判處有期徒刑3月確定；嗣經臺灣臺中地方法院於98年7月13日以98年度聲字第3094號裁定，就前開有期徒刑合併定應執行有期徒刑1年7月確定；復因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於98年6月30日以98年度易字第1762號判處有期徒刑7月確定；於98年3月2日入監接續執行前開有期徒刑1年7月、7月，於99年10月25日因縮短刑期假釋出監，100年3月28日假釋期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論。
二、林世忠明知 海洛 因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助 羅世源 施用第一級毒品海洛因之犯意，先由羅世源於102年10月2日18時13分許至19時14分許以其所持用大陸地區門號0000000000000號行動電與林世忠所持用門號0000000000號行動電話聯絡，知悉羅世源欲購買第一級毒品海洛因施用，林世忠即聯絡真實姓名年籍不詳綽號「 阿升 」、「 阿倉 」之成年男子，並於同日19時14分許通話後，由羅世源駕車搭載林世忠，經由林世忠引導前往臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口，與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子碰面，羅世源即當場以新臺幣（下同）3萬2千元之價格，向該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包並交付價金，完成交易後並施用。林世忠即以此方式幫助羅世源施用第一級毒品海洛因一次。嗣於102年12月18日16時22分許，在臺中市○區○○街○○○巷○○號林世忠住處，為警拘提到案，因而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送後偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查：證人羅世源於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據公訴人、被告及其辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力，復為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審法院審理時已以證人身分傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是證人羅世源於檢察官偵查中所為之證述，自得作為本案之證據使用。
（二）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查：移送機關臺中市政府警察局刑事警察大隊針對被告所持用門號0000000000號行動電話進行通訊監察，係依臺灣臺中地方法於102年9月26日所核發之102年聲監續字第1547號通訊監察書為之，通訊監察期間自102年10月1日至102年10月30日止，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，經於審判期日提示後，公訴人、被告及其辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是該通訊監察譯文應具有證據能力，得為本案之證據使用。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查：證人羅世源於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且其後並經檢察官及原審法院傳喚到庭作證，給予被告及其辯護人反對詰問及對質之權利，認為以之作為證據應屬適當，亦得為本案之證據使用。
（四）其餘引用之書證等非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員因違反法定程序而取得之情事，且與本案犯罪事實具有證據關連性，復經本院於審理期日提示予被告及其辯護人而為合法調查，自得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭時地，幫助羅世源施用第一級毒品之犯行，業經於本院審理中坦認屬實，核與證人羅世源於警詢、偵查及原審法院審理中之證述內容（見警卷第55至59頁、他卷第144至146頁、原審卷第118至122頁）相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與羅世源所持用大陸地區門號0000000000000號行動電話於102年10月2日18時13分19秒、19時14分05秒之通訊監察譯文（見偵卷第31頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見偵卷第34至38頁）、臺灣臺中地方法院102年聲搜字第3024號搜索票（見偵卷第33頁）、臺灣臺中地方法院102年聲監續字第1547號通訊監察書暨電話附表（見原審卷第82至83頁）在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
（二）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台上字第4832號判決意旨參照）。依據證人羅世源於警詢證稱：伊以持有之大陸門號0000000000000000及0000000000撥打被告0000000000門號聯絡，伊要向被告購買海洛因但被告沒有貨，就幫伊聯絡上手，期間連絡好幾位，均因對方沒有毒品而未交易成功，最後於102年10月2日21時15分，在臺中市○○區○○○路與新興路口先後來了二名男子，一名先跟被告確認要購買多少錢，過一會另一名男子再拿1包海洛因過來與伊一手交錢一手交貨，完成海洛因交易，伊獨自出資購買3萬2000元海洛因，該二名男子伊均不認識也不知如何聯絡，由被告聯絡，但被告未經手金錢及海洛因，交易完成後，被告原本要向伊索取現金，伊說錢均給了對方，身上已沒有錢，要找對方拿才對等語（見他卷第117至121頁），其後於偵查中證稱：伊以持用之手機及大陸電話0000000000000000號與被告持用之0000000000號聯絡，102年10月2日18時13分19秒至19時14分05秒是伊和被告的對話，之後伊開車去建成路與大智路口接被告，開車繞了好幾個地方，被告在車上一直與人聯絡，最後在21時15分許到達旱溪東路與新興路口，有二名不認識的男子從旁邊過來，被告下車與其等確認，之後其中一名男子自副駕駛座拿海洛因給伊，伊將3萬2千元現金給該名男子，被告在車外，在此之前，伊問過被告可拿多少數量海洛因，被告說大概要3萬元左右才可以拿，所以伊就帶這些錢，被告僅負責聯絡，並未經手金錢或海洛因，原本被告下車是要幫伊拿海洛因，可能對方不給他，對方才走過來與伊交易，交易結束後，伊載被告回來，他問伊身上有多少錢，給他1、2千元都好，伊告訴他錢都給了對方，如果他要錢就跟對方拿，伊無法確定被告有無向對方拿佣金等語（見他卷第144至146頁），嗣於原審法院審理中亦證稱：102年10月2日18時13分19秒伊以0000000000000000門號撥打被告持用之0000000000手機， 拜託 被告幫伊購買海洛因，我們約在建成路與大智路見面，同日19時14分05秒，伊正在建成路與大智路的7-11，被告打電話給伊，不久被告就來了並坐上伊開的車，伊拜託他幫伊買海洛因，要1錢，大約2、3萬元，被告說他身上什麼也沒有，要聯絡朋友看看，價錢要問對方，他就在車上打電話聯絡，打了很多通電話，找了很多人，對方伊都不認識，被告也不會讓我認識，本來被告說聯絡好了，但對方一直改時間、地點，從晚上7點多聯絡到10點多，後來被告要伊開車到台中市○○區○○○路與新興路交岔路口，有一人走過來（第一人），被告與該人就在副駕駛座外面說話，內容伊沒有聽到，說完被告表示還要10分鐘，第一人叫伊先拿3萬多元給他，伊不放心，要求對方過來，那人就走了，被告上車，那人走過馬路，至馬路對面7-11旁大樓空地與另一人（第二人）交談，交談後第二人走過馬路上伊車，那時被告下車，第二人上車拿海洛因給伊，伊打開用手指沾一點試看看，嚐起來苦苦的，應該是海洛因，伊就拿3萬2千元給第二人，該人就下車，伊把車窗搖下來，要被告趕快上車，伊要離開，他們三人有短暫交談，原來與被告說好如介紹購買成功，伊會給他1、2千元現金，但當天被告聯絡之人開價很高，伊全部現金都給對方，所以伊對被告說，如果要的話，要向對方拿等語（見原審卷第118至122頁），核與被告供述內容相符，由此可知，被告於前揭時地，接獲羅世源之需毒詢問電話後，即與「藥頭」即綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子聯絡接洽，並與羅世源同車前往約定地點，由羅世源自行與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子交易毒品及交付價金，則本案被告所為僅係單純為羅世源聯絡藥頭，並未實際參與交付毒品、收取價金等販賣毒品之構成要件行，且被告有向羅世源要求給付1、2千元之金錢為對價，而依據現有事證，亦無從認定被告有自該綽號「阿升」、「阿倉」之藥頭處獲得任何利益或對價，衡情以觀，被告應係基於幫助羅世源施用毒品之犯意而為本件犯行，顯與意圖營利而販賣毒品之要件不相符合。
（三）復據證人羅世源於原審法院審理中證述有施用上開購得之海洛因明確（見原審卷第121頁反面）。綜上所述，被告幫助羅世源施用第一級毒品之犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品。又如無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇，本件被告明知羅世源欲施用海洛因，而無管道購買，而向該真實姓名年籍不詳綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子聯絡，由羅世源與該綽號「阿升、「阿倉」」之成年男子進行毒品交易，被告代為聯絡藥頭之行為，係對羅世源施用第一級毒品海洛因之行為予以助力，為幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是羅世源施用第一級毒品後，不論是否遭起訴及判刑，本件幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，均應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度台上字第4108號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
（二）被告幫助羅世源施用第一級毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
（三）公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟依檢察官所舉之證據並不能證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，業如前述，然檢察官已於起訴書犯罪事實欄詳載被告代羅世源聯絡藥頭即該綽號「阿升」、「阿倉」及羅世源與該綽號「阿升」、「阿倉」交易毒品之情，核與本院認定被告幫助施用第一級毒品犯行之基本社會事實同一，且本院亦有告知被告幫助施用第一級毒品之罪名（見本院卷第67頁反面），爰依法變更起訴法條而為判決。
（四）查：被告有前揭犯罪事實所載之科刑情形及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並先加後減之。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查：被告固有供出該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子分別為 陳南生 、 廖瑞倉 及其等聯絡電話之情（見原審卷第35頁反面、偵卷第112頁、第119頁反面），然經查證結果，並無因其供述而查獲毒品上手，此情有臺灣臺中地方法院檢察署103年4月7日中檢秀民102偵28338字第33920號函（見原審卷第84頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊103年4月3日中市警刑四字第0000000000號函（見原審卷第85頁）在卷可稽，自無適用前開減刑規定之餘地，附此敘明。
四、本院對上訴理由之判斷：
（一）檢察官上訴意旨：①依據證人羅世源於原審中之證述，認為被告與羅世源並無深厚情誼，亦不曾一同出遊，羅世源與被告見面時都是詢問被告有無海洛因，被告實無可能在無利可圖之情況下甘冒毒品交易之高風險，幫助不熟識之羅世源購買毒品之理；②依卷附被告以所持用門號0000000000號行動電話與羅世源持用0000000000000000號行動電話於102年10月1日、2日發送簡訊及通話內容，明顯可得被告於102年10月1日通話中表示將居間介紹「我的朋友」與羅世源交易毒品，被告明顯與「我的朋友」有一定之熟識關係，否則焉能一再與羅世源約定不同時間之理，被告亦供稱：羅世源向伊詢問海洛因，伊才打電話問「阿升」，再由「阿升」聯絡「阿倉」等語，顯見被告所謂「我的朋友」即係「阿升」與「阿倉」，從被告與羅世源之對話亦可得知，被告儼然係「阿升」與「阿倉」之代言人，而與羅世源敲定毒品交易之時間，被告係「阿升」與「阿倉」為規避查緝，所設定之追查斷點甚明；③依證人羅世源於原審中之證述，顯見被告與「阿升」與「阿倉」有一定之情誼，且被告與羅世源見面前，就應已談妥當日交易之情況，否則「阿升」、「阿倉」若與被告不熟識，焉有一個晚上幾通電話，即攜出3萬2千元之海洛因數量，與被告及羅世源交易之理，且若被告與「阿升」、「阿倉」不熟識，且無販毒之犯意聯絡及行為分擔，焉有毒品交易完成後，仍與「阿升」、「阿倉」交談之理，且被告係經羅世源催促上車，始搭上羅世源之車輛，故被告係扮演填補信任關係，及隔阻直接關係之角色，其地位在於掩飾幕後之賣方「阿升」與「阿倉」，其屬於販賣之一方人員，已甚明確；④再依證人羅世源於原審中之證述可知，被告並未從羅世源處取得任何好處，若被告並非與「阿升」、「阿倉」共同販賣海洛因，而無法從「阿升」、「阿倉」處取得任何好處，則當羅世源表示無法給被告好處，要求被告向「阿升」、「阿倉」拿取好處時，被告理應表示不悅，蓋因被告自前一日即為交易之事努力居間穿梭，然本件被告卻未表示任何不悅，顯見其居間交易毒品之高風險，應已自「阿升」、「阿倉」獲得利益，否則被告焉有甘冒毒品交易之重責；⑤依證人羅世源於偵查中之證述可知，被告與羅世源認識之時，即表示有海洛因可以賣，顯見被告本身即為一名販毒者，此亦可從原審判決中被告販賣予吳忠遠第一級毒品海洛因一情可以得知，是被告居間促成羅世源與「阿升」、「阿倉」間之海洛因買賣，實非原審所認定單純之幫助羅世源施用第一級毒品海洛因犯嫌，被告所為實際上係與「阿升」、「阿倉」共同販賣第一級毒品海洛因予羅世源之罪嫌，且被告之行為分擔部分係將羅世源引導至交易地點，再由「阿升」、「阿倉」完成毒品交易為由，提起上訴。經查：
1、依卷附被告所持用門號0000000000號行動電話與羅世源所持用大陸地區門號0000000000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（見警卷第26至27頁）：
⑴102年10月1日22時39分18秒、22時40分01秒：
簡訊：兄，11：30分過，我的朋友就不等人？所以你要快一點，不然改明天下午2點，好不壽。
⑵102年10月1日22時57分11秒：
B（羅世源）：喂。
A（被告）：喂，阿兄你可以確定什麼時候。
B（羅世源）：我要出門了，約半個小時到打給你。
A（被告）：好。
⑶102年10月1日23時41分32秒：
（雙方約明天下午2點再見面）⑷102年10月1日23時49分01秒：
（被告叫羅世源明天早一點來）⑸102年10月2日18時13分19秒：
A（被告）：喂。
B（羅世源）：喂，你現在在那裡。
A（被告）：我現在人在東區呀。
B（羅世源）：去那裡。
A（被告）：來建成路（誤繕為建行路）與大進路呀。
B（羅世源）：你約吃飯的朋友約好了嗎。
A（被告）：約好了。
B（羅世源）：我差不多7點、7點多到。
A（被告）：好。
B（羅世源）：好，你再打一下看要到那裡吃。
A（被告）：你到了，我叫他就出來了。
B（羅世源）：好。
A（被告）：看要到那邊吃。
B（羅世源）：好了。
⑹102年10月2日19時14分05秒：
A（被告）：喂。
B（羅世源）：到了。
A（被告）：到了哦，好。
B（羅世源）：你到外面等我。
由此可知，被告與羅世源於歷次通話中，係為羅世源聯絡藥頭之行為，單純由被告所稱「我的朋友」一詞，顯難據以推論被告與該藥頭間有一定之交情或熟識程度，進而推論渠等有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。
2、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照）。本案依據前開通訊監察譯文及證人羅世源於警詢、偵查及原審法院審理中之證述內容可知，本件毒品交易關於買賣毒品之數量、價格之決定、毒品之交付、價金之給付，均由羅世源與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子當面議定，以致羅世源原本答應給予被告1、2千元之報酬，亦因該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子開價太高而無法給付，是被告僅在買賣成立前幫忙聯繫，並無其他證據顯示，被告事前與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子間有犯意聯絡，且被告幫忙聯繫之舉，並非販賣毒品構成要件以內之行為，自難認定被告為販賣第一級毒品海洛因之共同正犯。
3、從而，檢察官既無法提出其他具體事證證明被告與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年藥頭間有共同販賣毒品之犯意聯絡，僅憑現有事證尚無從認定被告有共同販賣毒品之罪嫌，則本件上訴，為無理由。
（二）原審認被告被訴販賣第一級毒品罪嫌不能證明，而為無罪之諭知，固非無見。惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰（最高法院29年上字第43號判例），而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性（最高法院83年度台非字第69號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言（最高法院101年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，依現有事證固不能證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，然檢察官已於起訴書犯罪事實欄詳載被告代羅世源聯絡藥頭即該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子及羅世源與該綽號「阿升」、「阿倉」之成年男子交易毒品之事實，此情既與原審認定之幫助施用第一級毒品罪之基本事實同一，法院在不影響同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用第一級毒品加以審判，則原審未予變更起訴法條而為判決，逕為無罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決此部分不當，雖為無理由，業如前述，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告明知海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而幫助他人施用，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康，其行可議，惟因被告於犯罪後業經坦承幫助施用之犯行，犯後態度良好，且因幫助對象羅世源未依約給付報酬，以致被告並未獲得任何利益，參酌被告幫助施用毒品之對象僅有一人，但毒品數量非稀，及被告係國小畢業之智識程度，從事土木水泥工作之經歷，目前未婚等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國103年10月15日附論本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。