臺灣高雄地方法院民事判決 97年度鳳簡字第1943號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蔡錫欽 律師
被 告 高雄縣政府
法定代理人 楊秋興
訴訟代理人 乙○○
李玲玲 律師
被 告 高雄縣林園鄉公所
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
李帝慶 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國98年10月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由要領
一、原告方面：
（一）原告起訴主張：
１、被告高雄縣政府部分：
原告係高雄縣○○鄉○○○段10-16、10-17、1060、10
60-8等4筆土地（以下合稱系爭土地）之所有人，且系爭
土地乃都市計畫內之住宅區用地，非屬供公眾通行之既成
道路。詎高雄縣政府竟在系爭土地上施設水泥排水溝（如
附件高雄縣大寮地政事務所土地複丈成果圖A、B部分所
示），致妨害原告在其上建築房屋，嗣經原告陳情請求除
去，高雄縣政府於民國94年12月1日以府地劃字第094026
26787號函覆，排水溝經協商後同意由地主自行移除，然
高雄縣政府既無權在系爭土地施設水泥排水溝，妨害原告
對於系爭土地之使用，且該排水系統早已有他處可另施設
，依民法第767條規定，高雄縣政府自有義務除去以回復
原狀，卻要求原告自行剷除，顯非有據等語。並聲明：高
雄縣政府應將如附件A、B所示排水溝除去並回復原狀。
２、被告高雄縣林園鄉公所部分：
系爭土地並非鄉有土地，又非供公眾通行之巷道，高雄縣
林園鄉公所竟在其上鋪設柏油路（如附件土地複丈成果圖
所示系爭4筆土地除前開A、B排水溝區域外之部分均為
柏油路面），妨害原告將來房屋之建築，經原告多次請求
，該所拒絕自行除去，原告依民法第767條規定得請求該
所除去以回復原狀等語。並聲明：高雄縣林園鄉公所應將
如附件所示系爭4筆土地除前開A、B排水溝區域外之其
他柏油路面除去並回復原狀。
（二）對於被告抗辯之陳述：
系爭4筆土地並非私設道路，當初規劃之道路為另1筆港
子埔段1060-13號之土地。港子埔段1060-13號土地為都
市○○○道路用地，高雄縣政府卻怠於行使公權力，不命
高雄縣林園鄉公所徵收該土地以供居民使用，並將排水溝
移至該土地上，反而要求原告提供私人土地作為社區排水
溝用，顯有濫用公權力之虞，原告起訴並非濫用權利。又
民法第775條明定水流通行權須為自然流水，本件排水溝
為人工開設，並非民法第775條適用範圍，原告並無容忍
義務。況高雄縣政府94年12月1日函文同意由地主自行拆
除，並請原監造單位協助測量有無其他替代方案報府憑辦
，如今卻出爾反爾拒不拆除，已違反誠信原則等語。
二、被告抗辯意旨：
（一）高雄縣政府部分：
系爭巷道雖非通行數十年以上之既成巷道，但係83年間建
商在土地上建築房屋時依建築法規定留設之私設道路，同
意無償提○○○區居○○○道路通行使用。系爭港子埔段
10-16、1060號土地之前手分別為訴外人 陳素珍 及黃徐素
全，高雄縣政府係因區域排水需求應原地主及社區居民之
排水公益性需求而於93年間施作水溝，施作前業經當時所
有權人同意，並無人阻止施作，原告係於94年8月15日始
拍賣取得系爭土地所有權，其於拍定前即已知悉土地供道
路使用之情，瞭解法拍現況，且拍賣物價值因其上設有溝
渠自然較低，原告起訴乃以損害公共利益為目的之權利濫
用行為。且按民法第780、775條等排水及水流通行權之
相關規定，即肯定當區域排水需要時，個人所有權須為相
當之容忍，而本件排水溝之施設有其功能之必要性，原告
自有容忍之義務。此外，本案前手土地所有權人既已同意
被告在系爭土地上施作排水溝，作為公共區域排水之用，
土地所有人同受其利，免除排水不良之苦，本案可成立類
似合夥契約之關係，原告為其後手，即應承受提供公用之
義務。再者，港子埔段1060-13號土地係市區道路，各鄉
鎮公所始有徵收權，高雄縣政府無從進行徵收，且在徵收
完成之前如未經所有人同意，亦不得施作排水設施，更何
況該地上現有鐵皮屋建物之存在，高雄縣政府無從使用該
地，並非怠於行使公權力。況系爭道路雖未經徵收，但在
施設排水溝之前即為私設道路，無償提供當地居民通行使
用多年，而排水溝之施設係在路面下為之，並未改變道路
型態，原告無由訴請拆除遷讓，原告起訴乃違反公共利益
之權利濫用行為，不應予以准許。至於原告主張高雄縣政
府曾同意原告自行拆除部分，當時結論尚有「並請原設計
監造單位協助檢測有無其他替代方案」等語，而經與監造
單位就區域排水進行檢討之結果，現有施作位置係解決該
社區積水問題最有利之方案，無其他可取代之方案，一旦
拆除，該地區勢將面臨大雨時淹水問題，有損公共利益等
語。並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請
准免為假執行。
（二）高雄縣林園鄉公所部分：
系爭土地上之柏油路面並非由其所鋪設，其自無清除之義
務等語。並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，請准免
為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告請求高雄縣政府拆除排水溝部分：
本件原告因拍賣而登記取得系爭土地所有權（原因發生日
期為94年8月2日、登記日期為94年8月15日）之事實，
有土地登記謄本及異動索引附卷可稽，且為兩造所不爭執
，應堪認定。而如附件土地複丈成果圖所示系爭4筆土地
上，其中10-16及1060地號標示為A、B部分之區域為高
雄縣政府所施作之排水溝，至於系爭4筆土地之其他範圍
則鋪設柏油路面，且排水溝與柏油路面之施設時間係在原
告拍得系爭土地之前，此亦為兩造所不爭執，亦堪認定。
而依卷附高雄市水利技師公會98年6月所製作之高市水技
鑑字第98004號鑑定報告，高雄縣政府地政處辦理林園鄉
林園農○○○區○○路改善工程第二標，因應居民陳情增
設社區聯外之排水溝工程，下游段用地範圍坐落系爭土地
，逾越私地衍生糾紛，並與土地所有人進行訴訟中，乃委
託高雄市水利技師公會辦理評估該聯外排水溝之功能及必
要性檢討與水理分析。該鑑定報告將系爭土地所在社區之
聯外排水分為2個集水分區及排水系統，北側標示為A集
水區域與AW排水系統，南區標示為B集水分區與BW排水系
統，系爭土地位於B集水分區，而該區之集水面積為3,35
2平方公尺，排水斷面（內寬）為60公分，排水長度為95
.68公尺。鑑定結果認高雄縣政府地政處因應鑑定基地社
區居民陳情之需求，增設社區排水溝BW收集B集水分區之
雨水逕流外排，應確有其功能之必要性；且發生2年頻率
降雨時，既有AW排水溝因斷面通水能力不足，無法納入B
排水分區之逕流量，故認BW排水溝必須增設，且下游段經
○○○區○設○道路側範圍逾越港子埔段10-16及1060號
土地以銜接田厝路邊溝排放，為合理之選擇途徑。由此觀
之，高雄縣政府所施作之排水溝具有相當之規模，且有社
區疏導社區排水之重要公益性需求，現實上無法輕易移除
，而排水溝經過港子埔段10-16及1060號土地亦為合理之
選擇。另從現場相片及鑑定報告所附圖示可知，系爭土地
除排水溝之區域外均鋪設為柏油路面（一般私有土地應不
會鋪設柏油路面），且該處為聯接田厝路100巷、102巷
與外界道路之通道，一般人依生活常識極易認為該處即係
供眾人往來行走之通路。則依上述系爭土地現場業已存在
相當時日之特殊情狀，原告於標購系爭土地時應已認知有
該等特殊情狀之存在，且該等特殊情狀本即會使投標之價
格有所減低，原告仍購得該等土地，可推認原告於標購系
爭土地時，已有默示容認排水溝繼續存在以供社區排水之
意。則原告起訴請求高雄縣政府拆除並回復原狀，尚非可
採。至於高雄縣政府於94年12月1日以府地劃字第094026
2787號發函予原告時雖稱本件排水溝經協商後同意由地主
自行拆除，並請原設計監造單位協助檢測有無其他替代方
案報府憑辦等情。然此充其量僅能認定高雄縣政府同意原
告自行拆除該排水溝，高雄縣政府並未因而負有拆除之義
務，原告不能據以主張高雄縣政府有拆除之義務。原告起
訴尚難認為有理，應予駁回。
（二）原告請求高雄縣林園鄉公所拆除柏油路面部分：
高雄縣林園鄉公所雖不否認系爭土地上鋪設有柏油路面，
然否認為其所鋪設。而依該所95年11月16日林鄉經建字第
0950018155號函附95年11月2日會勘紀錄，原告會同高雄
縣政府之 林建良 及高雄縣林園鄉公所之丙○○會勘結果，
高雄縣林園鄉公所方面基於與縣府人員會勘後確認系爭土
地並非頂厝路100巷及102巷供眾人通行使用（既成道路
）下，該所原則同意由原告如有需要時自行移除等情，該
所並未肯認柏油路面即為其所鋪設。其次觀諸該所96年1
月25日林鄉經建字第0950020242號函覆原告謂，系爭土地
既為原告所有，請循依私權行使在案等情，亦未肯認柏油
路面為其所鋪設。另該所97年6月12日林鄉經建字第0970
006640號函覆原告，即已表明系爭土地上所鋪設之柏油路
面並非由該所施設，相關權利主張請循私權行使等情。原
告既未舉證系爭土地上之柏油路面為高雄縣林園鄉公所所
鋪設，自無從依民法第767條請求其拆除並回復原狀之餘
地。原告起訴尚難認為有理，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法或證據，經核
與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判
決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
鳳山簡易庭法官譚德周
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
書記官胡淑芳