裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第870號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第870號上訴人即被告 黃寶興 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2575號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23606號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃寶興罹患妄想型精神分裂症，有固著之系統性妄想（含被害、被跟蹤、政治、誇大及思想被知之妄想）及與妄想相關之幻聽等症狀，因未持續就診及治療，且缺乏病識感，妄想內容固著且系統化，現實感差，致其於下列行為時因精神障礙而辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低：
㈠、其明知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍，為違禁物，未經許可，不得持有，然因其有上述精神障礙致其辨識行為違法與依其辨識而行為之能力顯著減低，竟為供己把玩，於民國102年5月間某日，在臺中市第一廣場華山模型槍店（由臺中地檢署檢察官另案偵辦中），以新臺幣（下同）6000元之代價，購買可發射金屬彈丸且具有殺傷力之如附表編號1-4所示之空氣槍、可供上開空氣槍使用之瓦斯鋼瓶及鋼珠彈，並自斯時起，未經許可而持有上開空氣槍，復於102年9月15日，將之持至臺中市龍井區大肚山區試射把玩。
㈡、黃寶興於102年10月19日10時40分許，在其位於臺中市○○區○○路0段000巷00號住處，因上述精神疾病，產生自己是總統府特務人員，其鄰居 陳地 係間諜， 陳地之 家人對其跟蹤、下毒、施用巫術，竊取其腦部資料，其已向總統府請示下令要將陳地除掉等妄想症狀，並因此精神障礙致其辨識行為違法與依其辨識而行為之能力顯著減低，其明知上開空氣槍具殺傷力，且頭部乃人體之要害，若持上開空氣槍朝人之頭部射擊將有戕害他人生命之可能，竟仍另行起意，並基於殺人之犯意，趁陳地正在同巷47號騎樓處，低頭從事資源回收工作之際，站在陳地後方距離約3公尺處，持上開空氣槍，近距離（槍口距離陳地頭部僅約2公尺）朝陳地後腦勺射擊1發，致陳地頭部中彈，受有頭皮傷口約0.8公分之傷害，幸陳地之胞弟 陳志森 聽聞槍響，自同巷47號屋內走出察看，發現陳地頭部中彈流血，緊急聯絡救護車將陳地送醫救治，陳地始倖免於死。
㈢、嗣經警據報於同日10時50分許，前往陳地上址住處理後，循線至黃寶興位於同巷45號住處客廳查獲黃寶興，並扣得如附表編號1至3所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶及鋼珠彈，及經醫護人員自陳地頭部取出交付而扣得如附表編號4所示之鋼珠彈。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列引用之供述證據，屬被告以外之人於審判外之陳述者，經原審審理時合法調查，檢察官、被告黃寶興及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且均同意有證據能力（見原審卷第44頁至背面、第121頁），本院審酌各該供述證據於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依首揭規定，均得為證據。
㈡、以下所引非供述證據（含扣案物品、照片等證物），檢察官、被告黃寶興及其辯護人於原審準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且均同意有證據能力（見原審卷第44頁至背面、第121頁），復無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃寶興（下稱被告）固不否認於上揭時地購得持有如附表所示空氣槍、瓦斯鋼瓶及鋼珠彈，並持以射擊被害人陳地頭部，致陳地頭部中彈受傷等情不諱，惟矢口否認有何非法持有空氣槍及殺人未遂之犯行，辯稱：伊購買該槍枝時，店家並未告訴伊該空氣槍有殺傷力，店家僅說可以打鋼珠彈，並說該空氣槍是合法的，威力也是合法範圍內，伊才會購買，伊購買後有去臺中市龍井區大肚山區射紙靶，射擊時，鋼珠彈還會彈回來，伊沒有測速器，無法知道槍枝射擊的焦耳數，伊不知道該空氣槍具有殺傷力；伊確有義務性幫總統府工作，並無支薪，陳地有洩露伊之設計案，伊被迫才對陳地動手，但伊並沒有想要殺陳地，伊係選擇比較不會傷害生命的位置射擊，伊當時不忍心殺陳地，所以才只開1槍，如果伊要殺陳地，一定會打到他斷氣為止云云。其辯護人為被告辯護略稱：被告就持有空氣槍部分，否認在購買之初即知悉有殺傷力，被告係在第一廣場商家購買，既然政府已經允許商家在外面販售，想必該把槍對殺傷力或者各方面都是合法的狀態，政府才可能許可商場上販售這把槍，且被告在購買後也跟店員再三確認過這把槍是否有殺傷力，足見被告在主觀上認知該把槍不具有殺傷力；縱認被告在購買之初就知道該把槍有殺傷力，請斟酌被告購買後並沒有做其他的犯罪使用，且依被告所述，該槍枝雖達殺傷力，但焦耳數剛好在臨界值，情節輕微，請依槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，減輕其刑，並請斟酌被告係在精神上有顯著欠缺的狀態情況之下，持有空氣槍，從輕量刑；就殺人未遂部分，請斟酌被告經過鑑定確實有妄想型的精神分裂症，因此精神障礙的關係，造成其辨識能力有顯著降低，請依刑法第19條之規定減輕其刑，給被告自新機會；被告病發迄今已十餘年時間，原審雖有減輕其刑，然量刑仍嫌過重；又本案鑑定報告認為被告有危害公共安全的情況，請依刑法87條第2項的規定，令被告入相當處所施以監護，讓被告能將身體上障礙疾病治療完全，使其能夠重返社會等語。經查：
㈠、關於非法持有空氣槍部分：⒈被告確有為供己把玩，於102年5月間某日，在臺中市第一廣
場華山模型槍店，以6000元代價，購買如附表編號1-3所示之空氣槍及可供該空氣槍使用之瓦斯鋼瓶及鋼珠彈，並自斯時起，未經許可而持有上開空氣槍，且於102年9月15日，持至臺中市龍井區大肚山區試射把玩，嗣因其於102年10月19日10時40分許，持上開空氣槍射擊被害人陳地頭部，致陳地頭部中彈受傷，經警據報於同日10時50分許，前往被害人陳地上址住處處理，在被告住處客廳查獲被告及扣得如附表編號1-3所示之空氣槍及鋼珠彈，並經醫護人員由被害人陳地頭部取出如附表編號4所示之鋼珠彈之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時均供承不諱（見警卷第2-4頁、偵卷第13-14頁、第41頁至背面、聲羈卷第4頁背面、原審卷第8-10、43-45頁、第123頁），並有102年10月19日員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、押物品目錄表及收據各1份、槍枝初檢相片10幀、刑案相片12幀、童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書1紙、病例資料影本1份在卷（見警卷第1、11-14、17-24頁、偵卷第21-30頁）及如附表所示之物扣案可佐，堪信屬實。
⒉被告雖以上詞置辯，惟查：
①扣案如附表編號1所示槍枝，經送臺中市政府警察局初步檢
視結果，認該槍枝為空氣槍，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為動力，可發射彈丸，實際試射可完全貫穿監測板（鋁板），此有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視複檢人員履歷資料各1份及槍枝初檢相片10幀在卷可稽（見警卷第15-19頁）。該槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，亦認送驗空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為194公尺/秒，計算其動能為16.7焦耳，換算其單位面積動能為59.2焦耳/平方公分等情，有該局102年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第46-48頁）在卷足憑。而依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上歷年一致基準，且按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問（最高法院96年度臺上字第5110號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書雖未明指扣案之空氣槍係具有殺傷力，惟參考前開日本科學警察研究結果，即足以說明被告持有之扣案空氣槍，既可發射金屬彈丸，且其試射3次之發射動能最高之焦耳數高達59.2焦耳/平方公分，足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤；況依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層乙節，亦有上開鑑驗書所附說明可佐，益證上開空氣槍具有殺傷力無疑。是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之空氣槍，係依同條例第5條所定，未經主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定。
②又訊之被告於原審訊問及審理時供稱：「店長……並沒有給
我槍枝的證明，我之前20幾歲有玩過BB彈的生存遊戲」、「我買了之後假日有去臺中市龍井區大肚山區射紙靶」、「射擊陳地的目的就是要格殺他」、「（問：你102年5月為何要買空氣槍？）之前那1支電動槍壞掉，想說再買1支更好一點的。（問：更好一點是什麼更好一點？）是它準度更準一點，我當時跟老闆說他那裡什麼槍最準，他就拿那支出來。」、「（問：頭哪一部位比較不會有重大傷害？）我也怕說那支槍，真的不小心有萬一的話，打進去會造成很大的創傷，或者致人於死」等語（見原審卷第8-9、43頁、第123頁正反面、第126頁），足見被告把玩槍枝已有多年經驗，對於槍枝性能熟悉，且對於持上開空氣槍朝他人射擊，可能造成受有重大創傷或死亡乙節，知之甚稔。再依被告所述，其於購買本案空氣槍時，並未取得槍枝合法之證明文件，則其所辯：信賴槍枝係合法販售云云，是否屬實，實甚可疑。況被告係因原本使用之槍枝壞掉，欲購買更能精準射擊之槍枝，才會購買本案空氣槍，並於購買後有利用假日持該槍枝至山區試射把玩，足見被告於購買時，不僅對上開空氣槍之性能甚為要求，且於購買後亦有實際試射瞭解性能，則其對於該空氣槍之性能及射擊能力，當無不知之理。參以本案空氣槍，經實際試射鑑驗結果，發射動能最高之焦耳數高達59.2焦耳/平方公分【已超過足以彈丸可穿入人體皮肉層之認定殺傷力標準（即彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分）甚多】，且所發射之彈丸不僅可完全貫穿監測板（鋁板），並足以穿入人體皮膚層，甚至足以穿入豬體皮肉等情，業如前述。益證被告於持有上開空氣槍時，對於該空氣槍具有殺傷力乙節，知之甚詳。是其所辯：店家告訴伊該槍枝合法，殺傷力也是在合法範圍內，伊持該槍枝射「紙靶」時，鋼珠彈還會彈回來，伊不知道該槍枝具有殺傷力云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡、關於殺人未遂部分：⒈被告確於102年10月19日10時40分許，趁被害人陳地在臺中
市○○區○○路0段000巷00號騎樓處，低頭從事資源回收工作時，站在陳地後方距離約3公尺處，持上開空氣槍，近距離（槍口距離陳地頭部僅約2公尺）朝陳地後腦勺射擊1發，致陳地頭部中彈，受有頭皮傷口約0.8公分之傷害，幸陳地之胞弟陳志森聽聞槍響，自屋內走出察看，發現陳地頭部中彈流血，緊急聯絡救護車將陳地送醫救治，陳地始倖免於死；嗣經警據報於同日10時50分許，前往陳地住處處理，在被告住處客廳查獲被告，經被告交付而扣得空氣槍及鋼珠彈，並經醫護人員自陳地頭部取出如附表編號4所示鋼珠彈之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時均供承不諱（見警卷第2-4頁、偵卷第13-14頁、第41頁正反面、聲羈卷第4頁背面、原審卷第8-10、43-45頁、第123-127頁），核與證人即被害人陳地於警詢、偵訊及原審審理時證述遭被告持槍射擊等情（見警卷第5-6頁、偵卷第33-34頁、原審卷第110-119頁）、證人即陳志森於警詢時證述發現陳地遭被告持槍射擊等情（見警卷第7頁正反面），均大致相符，並有102年10月19日員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、押物品目錄表及收據各1份、刑案相片12幀、童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書1紙、病例資料影本1份在卷（見警卷第1、11-14、20-24頁、偵卷第21-30頁）及如附表所示之物扣案可資佐證，堪信屬實。
⒉被告雖以上詞置辯，惟查：
①訊之被告於偵訊時供稱：「……朝陳地頭部後面，我知道頭
部是很脆弱致命的部位，……陳地當時有穿外套，BB彈打他身體不會造成傷害，……當時家裡的槍只有這枝比較有威力，其他都壞掉了。」、「我們有陳情總統府那邊……我有陳請總統府下指令將陳地除掉，……我是希望可以把對方殺掉。」等語（見偵卷第41頁背面）。於偵查中聲押訊問時供稱：「我是瞄準陳地的後腦部射擊」等語（見聲羈卷第4頁背面）。於原審訊問時供稱：「……我本來是要格殺陳地，他是我的鄰居，因為他侵犯到國家的軍事機密，我都有把這些事情呈報總統府。」、「（問：你當天何時決定持空氣槍射他？）因為我已經無法容忍陳地。」等語（見原審卷第9頁）。於原審準備程序時供稱：「我有持扣案之空氣槍朝陳地的後腦射擊，……射擊陳地之前，我幫總統府蒐集相關情報及軍事設計案，我知道陳地跟他哥哥、媽媽都有特殊能力，他媽媽有能力知道別人在想什麼跟看什麼，她們的家族都有這種能力，……陳地有影響到數百億元的軍事設計案，射擊陳地的目的就是要格殺他，如果這些東西傳出去對我們國家會有威脅。」等語（見原審卷第43頁）。於原審審理時供稱：「殺人未遂我承認」、「（問：……照陳地說的，你距離他230公分，這個距離是否正確，你是站在他後方？）我當初是站在他側邊。（問：後方的側邊嗎？）就是，譬如說我現在面朝他，他坐在靠椅背的地方，大概離快3公尺。（問：你面對著他的背是不是？你看到的是他的哪邊？）側邊。
（問：左側還是右側？）我看到他的右側邊，他面朝外面。（問：所以你是站在陳地的右後方，然後你說大概3公尺？）大約3公尺。（問：大約3公尺，扣掉槍的長度95公分，所以槍口距離陳地大概2公尺？）差不多。（問：拿槍2公尺的近距離，朝人家的後腦射擊，有沒有可能致人於死？）有可能。（問：你朝陳地後腦射擊的時候，是否槍平舉，槍口朝陳地後腦？）對。（問：所以你有特別瞄準過？）就是一般射擊的反應。（問：射擊反應會不會瞄準目標？）一定會瞄準，……。（問：你在準備程序跟詢問的時候，說你要格殺他，對不對？）我曾經有講這樣，……。」等語（見原審卷第123-127頁）。依被告上開所述可知，被告持槍射擊被害人陳地之目的，即是為了殺害被害人陳地，且被告對於頭部乃人體脆弱致命的部位，持槍射擊他人頭部，有可能造成他人頭部中彈身亡乙節，知之甚稔，猶持槍近距離朝被害人陳地之頭部射擊，其主觀上具有殺害被害人陳地之故意，實屬甚明。
②再按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為
斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決意旨參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，尤其本件被告所使用之槍械為空氣槍，該空氣槍全長達95公分，業據原審當庭勘驗確認在案（見原審卷第123頁），且經實際試射結果，該空氣槍之發射動能最高之焦耳數高達59.2焦耳/平方公分【已超過足以彈丸可穿入人體皮肉層之認定殺傷力標準（即彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分）甚多】，所發射之彈丸不僅可完全貫穿監測板（鋁板），且足以穿入人體皮膚層，甚至足以穿入豬體皮肉，具有殺傷力等情，業如上述，被告站在距離被害人陳地後方約3公尺處，持上開空氣槍朝被害人陳地頭部射擊，該槍枝槍口距離被害人陳地頭部之距離僅約2公尺而已，則被告持上開具殺傷力且發射動能高達59.2焦耳/平方公分之空氣槍，近距離朝被害人陳地後腦射擊，一旦被害人陳地遭彈丸射入，極有可能傷及腦部重要器官，並導致人體因大量出血而死亡，此為一般人所明瞭，而被告行為時為37歲之成年男子，對於上情當無不知之理，且依被告所述，其對此知之甚稔，亦如上述。是被告明知持槍朝人頭部射擊，有致人於死之可能性，然竟仍持槍近距離朝被害人陳地之頭部射擊，衡其所使用之兇器、相對位置、距離及下手部位等情，足見被告具殺害被害人陳地之故意甚明。
㈢、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法上開條文，關於責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷；前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力，此觀該條項之修正理由即明；亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力，所謂對於外界事務之知覺理會及判斷作用，殊非指生理之知覺意識能力，而係指心理上對外溝通感受與內在意欲控制之能力。又行為人之精神狀態究竟有無精神障礙或其他心智缺陷，固屬精神醫學之專門學問，非有專門精神醫學研究之人予以診察鑑定，自不易判斷之，但行為人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力是否全然欠缺或顯著減低，仍屬刑法行為有責性之判斷範圍，其認定本應由法院依職權為之，不應再將之視為一種單純之醫學或心理學上概念，進而以此概念代替法院之判斷。是雖經醫學專家鑑定行為人之精神狀態，並提供某種概念，此不過作為法院判斷行為有責性之資料之一而已，猶非為唯一之決定標準，法院自應綜合全案調查所得證據資料，以判斷行為人於行為時，有無是非辨識或行為控制能力全然欠缺或顯著減低之情事（現行刑法第19條立法理由、最高法院96年度台上字第5297號判決意旨參照）。查：
①本件被告自86年服役期間，因出現情緒煩躁、壓力大及自傷
意念，至台中國軍總醫院精神科就診，當時診斷為憂鬱症，之後未規則就診；於97年因易怒、煩躁曾至昕晴診所就診，據病歷記載，當時已出現易怒、暴躁、關係意念、被害妄想等症狀，經鑑別診斷可能為妄想型精神分裂症，此有國軍臺中總醫院102年12月25日醫中企字管字第0000000000號函暨所檢附病歷資料、昕晴診所103年1月6日函及所檢附病例資料各1份在卷可稽（見原審卷第55-76頁）。
②被告經原審送請衛生福利部草屯療養院接受精神鑑定結果認
定：綜合被告之過去生活史、疾病史、案件相關影卷及此次鑑定所得之資料，被告有固著之系統性妄想，含被害、被跟蹤、政治、誇大及思想被知的妄想，且疑似有與妄想相關之幻聽，伴有病後功能下降，持續超過5年以上，診斷為妄想型精神分裂症；又被告自86年服役期間，因出現情緒煩躁、壓力大及自傷意念，至臺中國軍總醫院精神科就診，當時診斷為憂鬱症，之後未規則就診，然97年因易怒、煩躁曾至診所就診，據病歷記載，當時已出現關係、被跟蹤及被害妄想，故推測其發病時間應介於22至32歲之間，然其未持續就診及治療，且無病識感，妄想內容固著且系統化，現實感差，行為時已達因精神障礙致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等情，有衛生福利部草屯療養院103年3月5日草療精字第0000000000號函送之103年3月4日精神鑑定報告書1份在卷足憑（見原審卷第94-98頁），則被告於上開犯罪行為時確為精神分裂症患者，堪以認定。是依上情，足認被告為本件非法持有空氣槍及殺人未遂之犯行時，確均有因上開精神障礙情事，致依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，惟尚未達不能辨識其刑為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，實無可採，本件事證明確，其非法持有空氣槍及殺人未遂犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為犯罪事實㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；犯罪事實㈡部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度台上字第7408號判決參照）。次按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以1個意思決定發為1個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有1個，刑法上從一重處斷，並依1行為僅應受1次審判之原則，自僅能具1個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於1個意思並出於1個行為，而競合為1罪而言；若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止1個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即非想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院97年度台上字第2008號、第4626號、88年度台上字第4507號判決要旨參照）。本件被告自102年5月間起，非法持有空氣槍，其持有該空氣槍之初，係為供己把玩，並無殺人之意圖，而係於非法持有該空氣槍之行為繼續中，因妄想自己是特務人員，其鄰居陳地係間諜，及陳地之家人對其跟蹤、下毒、施用巫術，竊取其腦部資料，其已向總統府請示下令將陳地除掉，始另行決意為上開犯罪事實欄㈡所載之殺人未遂犯行，是被告所犯非法持有空氣槍罪與殺人未遂罪間，犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告所為犯罪事實㈡部分，已著手於殺人犯罪之實行，但因陳地之胞弟陳志森聽聞槍響，自同巷47號屋內走出察看，發現陳地頭部中彈流血，緊急聯絡救護車將陳地送醫救治，陳地始倖免於死，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按殺人既遂犯之刑減輕之。又被告於本案非法持有空氣槍及殺人未遂行為時，確均有因罹患精神分裂症而出現妄想病症之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項規定，各減輕其刑，並就其所犯殺人未遂罪部分，依法遞減其刑。
㈢、被告原審之辯護人雖為被告辯護稱：本件空氣槍是被告在商家購買，被告購買後並未做其他的犯罪使用，其持有空氣槍情節輕微，且依被告所述，該槍枝之焦耳數，雖達殺傷力，但剛好在臨界值，就其非法持有空氣槍部分，請依槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定減輕其刑云云。惟查：本件扣案空氣槍，經送鑑定以金屬彈丸測試結果，彈丸單位面積動能高達59.2焦耳/平方公分，不僅足以穿入人體皮肉層（彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上），甚至足以穿入豬隻皮肉層（彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分以上），業如上述，足見該空氣槍之殺傷力甚高，並非如被告所述僅在臨界值。又被告持有上開空氣槍期間，不僅有持往山區實際試射，甚至持以射擊被證人即害人陳地身體要害之頭部，致被害人陳地頭部中彈受傷，犯罪情節難並非輕微，核與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項所規定「情節輕微」之減刑要件不符，尚無從依該規定減輕其刑。是辯護人此部分之辯護意旨，難認可採，附此敘明。
㈣、沒收：⒈扣案如附表編號1所示之空氣槍，具有殺傷力，已如前述，
係被告非法持有空氣槍及殺人未遂犯罪所持有之違禁物，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於各該犯罪科刑項下均宣告沒收。
⒉查扣案如附表編號1所示之空氣槍係以小型二氧化碳鋼瓶內
氣體為發射動力，編號2所示之瓦斯鋼瓶，係供上開空氣槍使用之小型高壓氣體鋼瓶，為組成該空氣槍構造一部分之配件，並非單獨使用，性質上應屬該空氣槍之從物；編號3、4所示之鋼珠彈，係供上開空氣槍發射之物，亦屬該空氣槍之從物，自均應併同上開空氣槍宣告沒收之。
㈤、按「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。（第1項）」、「前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。（第2項）」，刑法第87條第2項及第3項分別定有明文。查被告因罹患精神分裂症，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而為本案犯行等情，已如上述，然被告於法院竟仍僅供稱其係罹患憂鬱症云云（原審卷第8頁背面），且依衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表之記載，被告雖曾至臺中國軍總醫院精神科就診，但並未規則就診，其於97年12月8日至昕晴診所就診後，即未再前往精神科醫療院所就醫（見原審卷第31至32頁），可徵被告對本身罹患精神分裂症之精神狀況及病識感不高；參以上揭卷附衛生福利部草屯療養院精神鑑定報告書亦載明被告未持續就診及治療，且無病識感，妄想內容固著且系統化，若未經治療，仍有再犯及危害公共安全之虞等情，有上開衛生福利部草屯療養院103年3月4日精神鑑定報告書在卷可佐（原審卷第95-97頁），堪認被告有再犯之虞，為使被告能接受妥適療程與監護，以降低其再犯之可能性，認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療及監督保護之必要，合依刑法第87條第2項前段及第3項前段之規定，於其所犯各該罪主刑項下均併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，以收其個人治療及社會防衛之效。另按保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，不能適用於保安處分，且刑法第51條對於保安處分之執行並無規定，似不能適用刑法第51條定其應執行之保安處分。而應依保安處分執行法第4條之1第1項第4款比照第1款就宣告多數保安處分執行其一之執行方法執行之（最高法院77年度台抗字第639號裁定要旨參照）。
亦即，刑法第51條對於保安處分之執行並無規定，自不能適用刑法第51條之規定就保安處分定應執行之處分；至於保安處分執行法第4條之1第1項之規定，僅係宣告多數保安處分之執行方法，亦不能資為應由法院定其執行之依據，況參諸保安處分執行法第4條之1第2項規定：「保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。但後宣告之保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」是宣告2以上之保安處分，應如何執行，係屬檢察官之職權，法院無從定應執行之保安處分，故法院不就如主文所宣告之各施以監護部分，定應執行之處分，併予敘明。
四、從而，原審以被告持有空氣槍及殺人未遂犯行之事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第19條第2項、第11條前段、第87條第2項前段、第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款規定，並審酌「被告非法持有具殺傷力之空氣槍，持以射擊被害人陳地身體要害之頭部，所生危害非輕，惟考量被告無犯罪前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，又被告於法院審理時雖否認有主觀犯意，但對於客觀事實則坦白承認，且係因罹患精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低而犯本案，並經被害人陳地當庭表示不予追究（見原審卷第117頁背面），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況」等一切情狀，及因被告有再犯之虞，認除刑之宣告外，有使被告接受適當治療及監督保護之必要等情，而分別諭知量處被告：「①非法持有空氣槍罪，處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年；扣案如附表所示之物均沒收。②又殺人未遂，處有期徒刑2年10月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護3年；扣案如附表所示之物均沒收。」並就被告所犯非法持有空氣槍罪諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，及上開二罪所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑4年2月。核其認事用法均無不當，量刑、定執行刑及宣告之監護處分亦稱合法妥適。被告不服原審判決提起上訴，並未提出其他新事證或新辯解，猶執其不知該空氣槍有殺傷力及本件並無殺害陳地之故意云云等陳詞否認犯行，殊非可採，其上訴為無理由，應予駁回。又本件事證已瑧明確，被告於本院審理中雖聲請向總統府調閱其為總統府工作之資料以證明其係特務人員及聲請傳訊其前妻用資證明陳家貪圖伊兒子作為繼承人接管伊財產等情（參本院卷第61-68頁、97頁），應屬其罹患精神分裂症之妄想病症，核與本件犯罪事實之認定不生影響，自無調閱資料及傳訊其前妻之必要，爰不予准許，併此敘明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國103年7月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官莊秋燕法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國103年7月16日附表：扣案物┌──┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│品名及數量│所有人│備註│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│1│空氣槍1枝（送鑑定後槍│黃寶興│係被告非法持有空氣槍及殺人未遂│││枝管制編號為0000000000││犯罪所持有之違禁物│││號）。│││├──┼───────────┼───┼───────────────┤│2│瓦斯鋼瓶9個。│黃寶興│係被告非法持有空氣槍及殺人未遂│││││犯罪所持有之違禁物之從物。│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│3│鋼珠彈14顆。│黃寶興│係被告非法持有空氣槍及殺人未遂│││││犯罪所持有之違禁物之從物。│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│4│鋼珠彈1顆（自被害人陳│黃寶興│係被告非法持有空氣槍及殺人未遂│││地頭部取出）。││犯罪所持有之違禁物之從物。│└──┴───────────┴───┴───────────────┘附錄論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。