裁判字號：最高法院107年台非字第134號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台非字第134號上訴人最高檢察署檢察總長被告 黃瑞文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年1月8日第一審確定判決（106年度審訴字第1803號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6879號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收部分外撤銷。
黃瑞文施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告黃瑞文前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度審訴字第410號判決判處有期徒刑9月、4月，上訴後分別經臺灣高等法院以103年度上訴字第705號判決、最高法院以103年度台上字第1653號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以104年度訴緝字第95號判決判處有期徒刑9月、4月確定；上開罪刑，嗣經新北地院以104年度聲字第3456號裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定，發監執行後，於105年9月1日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為105年12月4日。然被告於假釋期間之105年11月10日上午，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第532號判處有期徒刑7月，於106年9月21日判決確定。復經法務部於106年11月7日以法授矯教字第0000000000
0號函撤銷假釋，由臺灣新北地方檢察署將被告發監執行殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於106年7月22日、24日分別因犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第1803號判決，認被告前揭違反毒品危害防制條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑1年8月確定之情形（下稱前案）。
上開前案所定應執行刑，於民國105年9月1日縮短刑期假釋。然被告於假釋期間因故意再犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第532號判處有期徒刑7月，於106年9月21日判決確定。經法務部於106年11月7日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，由臺灣新北地方檢察署將被告發監執行殘餘刑期，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐。是被告自首犯本件2罪，因前案不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未審酌及此，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決除沒收部分外，予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
三、原判決另適用刑法第38條第2項前段規定，就海洛因外包裝（內無毒品）1個沒收部分，因現行之沒收制度，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國107年8月29日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官沈揚仁法官吳進發法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。