裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2896號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2896號上訴人即被告 任美瑤 指定辯護人 萬建樺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第19號，中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵緝字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
任美瑤共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販毒所得新臺幣捌仟元與任 美華 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、任美瑤於民國94年間，曾因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年9月14日以94年度竹北簡字第254號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，於94年10月11日確定，嗣於95年4月25日入監執行，並於95年11月21日縮短刑期執行完畢出監，其明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟與 任美華 （所涉違反毒品危害防制條例部分業經本院以103年度上訴字第962號判決判處有期徒刑7年8月）共同基於販賣第二級毒品甲 基安 非他命以營利之犯意，於100年2月6日晚間11時20分許，先由 蔡明 哲以其使用之0000000000門號行動電話，與任美華所使用之0000000000門號行動電話聯繫毒品交易事項，經達成毒品交易合意後，任美華表示須向任美瑤拿取毒品。 蔡明哲 、任美華二人嗣於100年2月7日凌晨3時許，在新竹縣湖口鄉山區的某住處，約定交易4 公克 之甲基安非他命，蔡明哲隨即交付新臺幣（下同）8000元予任美華，任美華將該8000元轉交予任美瑤後，任美瑤先將2公克之甲基安非他命交予任美華，由任美華轉交予蔡明哲。嗣於同日上午9時許，蔡明哲再於新竹市○○路任美華租屋處（起訴書誤為在新竹市火車站旁之便利商店）與任美華碰面，由任美華將剩餘不足之2公克甲基安非他命交予蔡明哲而完成交易。
二、案經新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第47頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命」，本件起訴書、被告及證人等所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述
被告就其與任美華共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業於原審準備程序及審理時均坦承不諱（原審卷第202頁反面至第203頁、第215頁、第221頁）。
㈡蔡明哲之供述⒈蔡明哲於警詢證稱：毒品甲基安非他命係向任美華購買，但
任美華要帶伊去跟她妹（按即被告）拿毒品，交易地點是在湖口某山區等語（他字第231號卷一第第244頁）。
⒉蔡明哲於偵訊之證詞⑴蔡明哲於100年7月1日證稱：「（問：〈提示100年2月6日23
時22分到2月7日1時53分通訊監察譯文〉有無交易毒品？情形為何？）有交易。約在湖口省道中華路上靠近營區那邊有中國石油旁邊的超商碰面，接著她開車要我跟在她後面，……我跟她到湖口的山區跟她妹妹即被告碰面，她妹妹在那邊賭博，還有一些朋友在，該處是山區的一個住家。我也進到屋內旁邊等，任美華就跟被告拿甲基安非他命出來，當場我付現金8000元給任美華，任美華才拿甲基安非他命給我，當天她只有先拿1公克重量的甲基安非他命給我，那時約凌晨3點多。後來那天白天約上午9點多，任美華就拿剩下的3公克給我，交付地點在成德路任美華的租屋處交給我。」、「（問：被告當時有無看到你交錢給任美華？）有。」、「（問：被告有無看到任美華把甲基安非他命交給你？）也有。……」、「（問：任美華有無把8000元拿一些給被告？）這我不知道。」（他字第231號卷一第258頁）。
⑵蔡明哲於101年5月30日證稱：「（問：是否認識任美華、被
告？）我認識任美華，和被告不太認識，只見過一兩次面，都是任美華在場，我知道他們是姊妹。」、「（問：〈提示100年2月6日23時20分43秒至2月7日0時59分30秒通訊監察譯文〉通話內容意思為何？）電話裡提到她妹妹就是被告，當天是我和任美華各開一台車，由我跟著任美華的車子後面，到新竹縣○○鄉○○路旁邊，……任美華說要帶我去山上，她說被告要我們去山上，……我們去的時候任美華也忘記路了，就在山上一直轉，大概繞了20分鐘就到一個住家，我跟任美華都有下車走進去，裡面連被告跟其他人共有5個人，……當時我拿錢給任美華，我跟任美華說我要4公克的甲基安非他命，她說她妹任美瑤那邊只有81，81的意思就是4公克，不能全部給我，只能給我2公克，我就把8千元交給任美華，當時被告坐在任美華的旁邊，他們距離很近，被告應該也聽得到我跟任美華交談的內容，後來任美華把8千元交給被告，……被告就把4包都交給任美華，任美華再拿2包給我，我就離開了。」、「（問：你認為被告是否知道是在交易甲基安非他命？）知道，因為我們都在同一個空間裡，她有聽到我跟任美華說要81，而且東西也是由被告交給任美華的。」等語（偵續字第70號卷第19頁、第20頁）。
⒊蔡明哲於原審證稱：「（問：〈提示他字第231號卷一第258
頁第一問答並告以要旨〉檢察官偵訊時提示你100年2月6日
23：22到100年2月7日2：53的監聽譯文，你說『有交易。約在湖口省道中華路上靠近營區那邊有中國石油旁邊的超商碰面，接著她開車要我跟在她後面，……我跟她到湖口的山區跟她妹妹即被告碰面……當時我付現金8000元給任美華，任美華才拿甲基安非他命給我，當天她只有先拿1公克重量的甲基安非他命給我，那時約凌晨三點多。後來那天白天約上午9點多任美華就拿剩下的3公克給我……』有無此事？）（證人詳閱後答）好像有。」、「（問：知否你與任美華向被告拿毒品的那個山區，位置在哪裡？）湖口。」、「（問：你在湖口山區有無看到被告的毒品從哪裡拿出來？）好像從被告包包裡面拿出來。」、「（問：你8000元是在湖口山區當場交給任美華嗎？）對。」、「（問：但是你交8000元的那個時候，任美華只給你1包或2包的甲基安非他命而已？）對。」、「（問：即使任美華只先給你1包或2包的甲基安非他命，你也是把8000元全數給任美華了嗎？）對。」等語（原審卷第105頁反面、第116頁、第117頁）。
⒋蔡明哲於本院證稱：「（問：〈提示他字第231號卷一第246
頁反面，蔡明哲與任美華之通訊監察譯文〉第7則部分，你跟任美華通聯的內容有講到『有兩個，先拿一個借我，我直接上我妹那裡。你又跟她講說打給我，快一點』，編號10部分有講到『你妹帶我們來這邊山上這邊有一間OK，下面有一家7-11超商』，你跟任美華通聯的內容在講什麼？）就是她帶我去拿甲基安非他命，她說她去她妹那邊拿。」、「（問：當時去找她妹是去哪裡找？）……在湖口那邊。」、「（問：這次你們交易是如何完成的？）任美華說先拿二包給我，到時候早上的時候她再拿給我。」、「（問：〈提示偵緝字第336號卷第34頁，第一個問題〉檢察官偵訊時問『100年2月7日凌晨確實見到被告交付毒品甲基安非他命4小包給任美華，任美華當場將其中兩小包甲基安非他命交給你，是否如此？』，你說『是』，這個回答是否正確？）正確。」、「（問：那天你給任美華多少錢？）8千元。」等語（本院卷第97頁反面至第101頁）。
⒌蔡明哲之證述，雖於細節方面略有出入，但不影響其真實性，本院認定採酌說明如下：
⑴證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院100年度台上字第4975號判決意旨）。如上述，蔡明哲先後之證詞就其當天有向被告與任美華購買4公克，8000元之甲基安非他命，且係分2次才拿足該4公克之甲基安非他命乙事大致相符，自堪採信。
⑵關於當天在湖口任美華係先交付1公克或2公克之甲基安非他
命予蔡明哲雖蔡明哲於100年7月1日偵訊及在原審證稱任美華係先交付1公克重量的甲基安非他命給我；惟其在101年5月30日偵訊及本院證稱係先拿2公克（或2小包）的甲基安非他命給我。本院參諸被告於原審交互詰問時，檢、辯及法官係問蔡明哲好幾次的交易過程（原審卷第104頁至第117頁反面），且蔡明哲一度針對問題：「（問：你為什麼之前在100年7月偵查中是說那一次在湖口山上任美華是拿1公克的甲基安非他命給你，而不是2公克？）花了，我真的花掉了（閩南語），但是4克都有拿到，只是分兩次拿。」等語（原審卷第111頁），因此本院認以蔡明哲於101年5月30日偵訊及本院證稱係先拿2公克的甲基安非他命之說法為可採。
⑶關於剩餘2公克甲基安非他命任美華係於何地交予蔡明哲
蔡明哲於100年7月1日證稱：在成德路任美華的租屋處交給伊；於原審證稱：「（問：任美華在何處給你的（按指剩餘部分）？）在新竹市好像火車站那邊。」（原審卷第111頁）。 惟衡 諸蔡明哲嗣於原審證稱：「（問：為何之前你在100年7月偵查中是說之後任美華是在她成德路的住處交剩下的給你，後來……又說在新竹火車站那邊？）那就是搞混掉了。我記得在山上那天就是跟任美華買是4公克8000元，後來4公克是當天分兩次拿到的……只是克數跟地點我忘了。」等語（原審卷第111頁），因此本院認以蔡明哲於100年7月1日證稱在成德路任美華的租屋處交給伊之說法為可採。
⑷關於當天在湖口交易毒品被告是否知情乙事
蔡明哲於100年7月1日偵訊證稱：「（問：被告當時有無看到你交錢給任美華？）有。」、「（問：被告有無看到任美華把甲基安非他命交給你？）也有。……」、「（問：任美華有無把8000元拿一些給被告？）這我不知道。」（他字第231號卷一第258頁）；於101年5月30日偵訊證稱：「我跟任美華都有下車走進去，裡面連被告跟其他人共有5個人，……當時我拿錢給任美華，我跟任美華說我要4公克的甲基安非他命，她說她妹任美瑤那邊只有81，81的意思就是4公克，不能全部給我，只能給我2公克，我就把8千元交給任美華，當時被告坐在任美華的旁邊，他們距離很近，被告應該也聽得到我跟任美華交談的內容，後來任美華把8千元交給被告，……被告就把4包都交給任美華，任美華再拿2包給我，我就離開了。」、「（問：你認為被告是否知道是在交易甲基安非他命？）知道，因為我們都在同一個空間裡，她有聽到我跟任美華說要81，而且東西也是由被告交給任美華的。
」等語（偵續字第70號卷第19頁、第20頁）；於本院證稱：
「（問：任美華有無把錢給任美瑤？）我不知道。」、「（問：〈提示偵續字第70號卷第20頁，蔡明哲偵訊筆錄第5行以下〉檢察官偵訊時，你回答『我就把8千元交給任美華，當時被告坐在任美華的旁邊，她們距離很近，被告應該也聽得到我跟任美華交談的內容，後來任美華把8千元交給被告』，你說『任美華把8千元交給被告』是你親眼看到，還是你的猜測？）我是把錢拿給任美華。那應該是用猜的。」、「（問：任美華與被告之間講話的內容你有無聽到？）沒有。」、「（問：任美華與被告之間是如何的交付方式，是被告請她吃還是借她用，還是賣給她，你知道嗎？）不知道。」等語（本院卷第99頁至第100頁）。惟參諸蔡明哲於本院證稱：「（問：剛剛辯護人提示偵續字第70號卷第20頁，你在偵查中說『我把8千元交給任美華，當時被告就坐在任美華的旁邊，她們距離很近』，你說坐她旁邊，距離很近，是否像辯護人跟被告這樣坐旁邊？）對。」、「（問：所以當時你跟任美華講話，被告也聽得到？）對，應該聽得到。」等語（本院卷第100頁反面）可知，被告當時既然就坐在任美華的旁邊，距離很近，自不可能不知蔡明哲與任美華之交談內容，因此本院認以蔡明哲於101年5月30日之證述內容為可採，蔡明哲於本院證稱其在偵訊時證稱「任美華把8千元交給被告」是其猜測的，任美華與被告間講話的內容其未聽到云云，應非事實。
㈢任美華自承0000000000門號行動電話於100年間確實為其所
持用，係案外人 陳宇帆 入監執行後交予其使用等語明確（原審卷第141頁），堪認如附表通訊監察譯文欄所示之通訊內容確為任美華與蔡明哲間之對話，且其內容為交易第二級毒品甲基安非他命事宜乙節，有如附表通訊監察譯文欄所示之通話內容在卷可稽（偵字第7635號卷第82）。此外，並有如附表所示通話內容之0000000000門號之雙向通聯譯文2紙、臺灣新竹地方法院100年聲監字第20號通訊監察書等資料在卷足憑（偵字第7635號卷第172頁）。
㈣蔡明哲於偵查中就100年2月7日凌晨與被告等人購買毒品，
在場任美華拿甲基安非他命交給伊，經測謊鑑定結果並無不實反應乙節，有內政部警政署刑事警察局101年11月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及相關資料在卷可憑（偵緝字第336號卷第46頁至第49頁反面）。
㈤販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，
亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而被告應不致於會不求利得平白承擔遭控販賣第二級毒品罪之風險，將甲基安非他命原價轉讓與蔡明哲，是被告與任美華共同販賣甲基安非他命與蔡明哲，具有營利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上，被告上揭自白與事實相符，被告與任美華共同販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。
三、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：
我在湖口是有拿甲基安非他命給我姐姐任美華，當時只有我跟任美華二人，沒有看到蔡明哲，也沒有賣給蔡明哲，不知任美華拿去要做什麼。
㈡辯護人為被告辯護稱：
⒈本件偵查的對象不包含被告，是因蔡明哲在警詢中說是任美
華帶我去找被告拿，所謂拿的內容是什麼一開始不明確，經蔡明哲於警詢、偵查及鈞院證述內容可知，蔡明哲說甲基安非他命是任美華從被告那邊拿的，我的8000元交給任美華，可是任美華跟被告有無交付金錢的過程，我不知道，隔了一年後，蔡明哲在偵查中又講有看到8000元是交給被告，此顯不合理，依案重初供，一開始蔡明哲說不知道，為何後來又知道？應該是蔡明哲的推測，他認為貨源是向被告拿取，所以8000元應該是在被告身上，此與經驗法則不符，該次的交易只有拿到2包，雖然蔡明哲的8000元是交給任美華，可是任美華從被告那裡也只拿到2包，任美華怎麼可能把8000元全部交給被告？⒉卷附蔡明哲之測謊鑑定問題都是針對蔡明哲跟任美華之間有
無交易：（問：你有無騙說任美華拿甲基安非他命給你？）蔡明哲：沒有；（問：關於本案你說那天任美華拿甲基安非他命給你這件事，你有無騙我？）蔡明哲：沒有騙我。而非針對蔡明哲有無看到任美華將8000元交給被告，因此此份測謊鑑定書無法證明被告對於任美華及蔡明哲間的交易是知情。
⒊依任美華之證詞可知，其與被告是姊妹關係，且有施用毒品
習慣，所以雙方在缺乏毒品施用時，有無償轉讓、互通有無之可能，本案當天在湖口時，任美華從被告這邊拿到的只有
2小包而已，以一般人的施用量，二、三次，甚至三、四次就可用完，不能以被告有將2小包甲基安非他命給任美華，而推測其與蔡明哲間有毒品交易，被告行為充其量不過是轉讓甲基安非他命給任美華。
⒋被告因對法律規定及訴訟程序不瞭解，因此才會於原審誤為認罪之表示。
㈢然依下列說明，被告方面的辯解不足採信：
⒈被告與任美華有共同販賣毒品甲基安非他命給蔡明哲，已認
定說明如前，因此被告辯稱其在湖口有拿甲基安非他命給任美華，當時只有伊與任美華二人，沒有看到蔡明哲，也沒有賣給蔡明哲，伊不知任美華要拿去做什麼云云，顯係卸責之詞，委無可採。
⒉本件係強制辯護案件，原審已指定公設辯護人 周凱珍 為被告
辯護，且被告於102年6月11日原審第一次行準備程序時係否認犯行，辯稱未販賣毒品予蔡明哲，亦不認識蔡明哲云云（原審卷第35頁反面），嗣於102年7月11日準備程序時，當檢察官陳述完起訴之犯罪事實及被告涉犯之罪名後，法官問：
「對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？」，被告答稱：「沒有意見」，法官於是問：「沒有意見是指承認檢察官起訴書所載的犯行嗎？」被告答稱：「承認」，法官又再向被告確認：「確實有在起訴書所載時間、地點與任美華共同販賣甲基安非他命予蔡明哲嗎？」，被告答稱「有。」（原審卷第202頁反面、第203頁），且當日準備程序時，原審指定之公設辯護人周凱珍均在場（原審卷第202頁至第204頁），嗣被告於原審102年8月7日審理時，法官訊問被告：「對於檢察官起訴及更正後之犯罪事實有何意見？」，被告供稱：「認罪。起訴書及更正後犯罪事實之時間、地點、行為態樣均正確。」（原審卷第215頁）。參諸被告於94年間即有施用毒品遭法院判刑之紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），其焉會不知，法院會以被告之認罪作為認定犯罪事實及量刑之基礎，若被告確未與任美華共同販賣毒品甲基安非他命予蔡明哲，又何須於原審二度為認罪之表示？因此辯護人稱被告因對法律規定及訴訟程序不瞭解，才會於原審誤為認罪之表示云云，顯不可採。
⒊如前述，本院係以被告在原審之認罪、蔡明哲、任美華之證
詞、如附表所示之通訊監察譯文及蔡明哲之測謊鑑定書（結果並無不實反應）等認被告於原審之自白與事實相符，而非僅以任美華有從被告處拿到2公克甲基安非他命，即推測被告與蔡明哲間有毒品交易。因此辯護人為被告辯護稱任美華與被告是姊妹關係，且有施用毒品習慣，雙方在缺乏毒品施用時，有無償轉讓、互通有無之可能，本案當天在湖口時，任美華從被告這邊拿到的也只有2小包而已，以一般人的施用量，二、三次，甚至三、四次就可用完，不能以被告有將
2小包甲基安非他命給任美華，而推測其與蔡明哲間有毒品交易，被告行為充其量不過是轉讓甲基安非他命給任美華云云，無法為有利被告之認定。
⒋卷附內政部警政署刑事警察局對蔡明哲之測謊鑑定問題雖是
針對蔡明哲跟任美華之間有無交易：⑴你有沒有騙說100年2月7日凌晨任美華拿甲基安非他命給你？蔡明哲：沒有。⑵有關本案，你說那一天（100年2月7日凌晨）任美華拿甲基安非他命給你這件事，你有無騙我？蔡明哲：沒有騙（偵緝字第336號卷第47頁）。而未針對蔡明哲有無看到任美華將8000元交給被告，惟上開測謊鑑定之結果足以證明蔡明哲證稱其有向任美華購買毒品乙事並未說謊，且如前述，本院並非僅以上開測謊鑑定之結果作為被告有與任美華共同販賣毒品之依據，因此辯護人辯稱此份測謊鑑定書無法證明被告對於任美華及蔡明哲間的交易是知情云云，仍無法為被告有利之認定。
⒌被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先
前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院96年度台上字第4908號裁判意旨參照）。因此，自不得單憑警詢距案發時間較近，即謂在案發初期之供述，可信度較偵訊或審理時為高，否則何須審理？又何須交互詰問？因此辯護人以案重初供，而謂蔡明哲於警詢一開始說不知道，為何後來又知道？應該是蔡明哲的推測，他認為貨源是向被告拿取，所以8000元應該是在被告身上，此與經驗法則不符云云，顯不足採，且上開辯解亦係辯護人推測之詞。蔡明哲雖在湖口鄉當時只拿到2公克之甲基安非他命，惟蔡明哲證稱嗣於同日任美華有交付剩餘之甲基安非他命予伊而完成交易（原審卷第117頁反面），且蔡明哲於原審證稱：（問：為何要全數〈按指購毒款〉給任美華？）因為當時已經把8000元掏出來給任美華了，不好意思再跟任美華收回來，而且早上也的確有補剩下不足的量給我等語（原審卷第117頁及反面），所證難認與常情不合，故辯護人以蔡明哲的8000元是交給任美華，可是任美華從被告那裡只拿到2包，任美華怎麼可能把8000元全部交給被告云云，仍無法為有利被告之認定。再者，蔡明哲在警詢證稱：「（問：譯文編號8、9、10、11、12〈100年2月7日0時23分0秒至同日2時53分24秒〉5則通話內容〈內容詳附表〉，上開譯文所示你是向任美華購買毒品？）是，她要帶我去跟她妹拿。」、「（問：交易何種毒品？交易金額為何？其數量又為何？）甲基安非他命，數量81（台兩約8分之1）。」、「（問：交易地點為何？）在湖口某山區，我不會講地方是她帶我去的。」（他字第231號卷一第244頁）。依上開蔡明哲於警詢證述之內容可知，有關任美華帶蔡明哲去找被告拿的東西係甲基安非他命甚明，並無辯護人所謂蔡明哲僅供稱是任美華帶其去找被告拿，所謂拿的內容是什麼不明確之情形。另警詢時並未詢問蔡明哲任美華取得蔡明哲交付之8000元後之情形（他字第231號卷一第244頁）；雖嗣蔡明哲於100年7月1日偵訊時證稱：「（問：任美華有無把8000元拿一些給被告？）這我不知道。」（他字第231號卷一第258頁）；於101年5月30日偵訊時證稱：「（問〈提示100年2月6日23時20分43秒至2月7日0時59分30秒通聯譯文）通話內容意思為何？）……我把8000元交給任美華，當時被告坐在任美華的旁邊，她們距離很近，……後來任美華把8000元交給被告……。」等語（偵續字第70號卷第19頁、第20頁），而略有出入，惟考量該2次偵訊之問題並不相同，前者係問任美華有無拿一些給被告，後者係問如附表所示之通訊監察譯文內容意思為何，因此自難以蔡明哲先後之證述內容略有出入，即謂其證詞係不合理。
⒍雖任美華於偵訊證稱100年2月6日（按應係7日）凌晨在湖口
伊與被告並未販賣毒品云云（偵字第7635號卷第276頁，偵緝字第336號卷第68頁至第70頁）；於本院證稱：「（問：
是否曾經從你妹妹即被告這邊取得過甲基安非他命？）曾經。」、「（問：取得的方式都是跟被告請，還是被告請你用？）請我用。」、「（問：被告是否曾經跟你收過錢？）沒有。」、「（問：〈提示他字231卷一第246頁反面〉警察就你跟蔡明哲通電話的內容做了轉譯，你看7的部分最後兩句，你跟蔡明哲說『我直接上我妹那裡，然後她說打給我，快一點』，再看10的部分，他跟你說『你妹帶我們來這邊山上這邊有一家OK，下面有一家7-11超商』，然後你說『哪邊』，從這個對話內容，請說明你跟蔡明哲在說什麼？）我跟蔡明哲在講毒品，然後『你妹』那個應該是有一次半夜我麻煩我妹妹幫我從交流道還是哪邊把蔡明哲帶到湖口的便利商店，然後我妹就走掉了，我自己跟蔡明哲接觸。」、「（問：請看編號12，你們又說『你有沒有上來？我沒車子怎麼上來，我要去湖口載他，不能去西濱。不行你等一下？』，上開對話是在講什麼？）這邊如果有串，就是蔡明哲沒有來，沒有跟我碰到面，就不知道是去別的地方還是幹嘛，就沒有在湖口碰面。。」、「（問：就2月7日這一天，你有無帶蔡明哲去找被告？）沒有。」等語（本院卷第96頁反面至第97頁反面），所證內容顯異於蔡明哲及被告在原審認罪供述之情形，而不足採，自無法為有利被告之認定，附此敘明。
四、論罪的理由㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就上揭犯行，與任美華間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告有如事實欄所載之施用毒品經法院判刑確定，並經執行
完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。經查，本件被告販賣之對象僅1人，且數量及金額亦非鉅，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒品甲基安非他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，自犯案情節觀之，其犯罪情狀非無可憫恕之處，本院認為處以毒品危害防制條例第4條第2項法定最低本刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告因同有前揭加重、減輕事由，爰依法先加後減之。
五、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈原審判決於事實欄記載：「蔡明哲、任美華2人於100年2月7
日凌晨3時許，在新竹市○○路任美華租屋處碰面，約定交易4公克之甲基安非他命，蔡明哲交付8000元予被告、任美華後，任美華即先交付約1至2公克之甲基安非他命予蔡明哲，嗣於同日上午9時許再於新竹市火車站旁之便利商店交付剩餘之甲基安非他命予蔡明哲而完成交易。」（原審判決第1頁倒數第9行到倒數第3行），惟於附表所記載之交易地點為：「新竹縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號至新竹市○○路任美華租屋處」（原審判決第8頁附表之交易地點欄），致前後矛盾，尚有未洽。
⒉被告否認犯行，指摘原判決不當，如前述，其上訴為無理由
，惟原判決既有上開⒈之可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由⒈審酌被告前有違反毒品危害防制條例等刑事前案紀錄（有本
院被告前案紀錄表在卷可憑），竟未思警惕，與任美華共同販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告販賣之次數1次、販賣對象1人，所販賣之甲基安非他命之數量、金額非鉅等情況，並審酌其國小肄業之智識程度，家中尚有母親、2個哥哥、2個姊姊及2個小孩之家庭狀況（原審卷第221頁）暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或
因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號裁判意旨）。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。經查：
⑴犯罪所得部分
被告與共犯任美華共同販賣第二級毒品犯行所得之財物8000元，雖未扣案，依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與任美華連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⑵行動電話部分
任美華所持用供本件犯行所用之0000000000門號行動電話，已據任美華供稱：0000000000是我之前男朋友陳宇帆的電話，之前一直是他在使用，他入獄之後才由我使用等語（偵字第7635號卷第276頁，原審卷第141頁），顯非任美華所有物，參酌上開說明，爰不予宣告沒收。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國104年1月30日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──┬──┬──┬───┬────┬───────────────┐│編│交易│交易│交易│交易毒│電話號碼│通訊監察譯文（偵字第7635號卷第││號│時間│地點│對象│品種類││82頁）││││││、數量││││││││、金額│││├─┼──┼──┼──┼───┼────┼───────────────┤│1│100│新竹│蔡明│販賣甲│任美華行│100.02.06.23：20：43│││年2│縣湖│哲│基安非│動電話號│蔡明哲：他不是叫我問那個。│││月7│口鄉││他命4│碼：│任美華：跟我一樣的我們有阿。│││日凌│山區││公克，│00000000│蔡明哲：不是男生喔，他都不接。│││晨3│的某││8000元│48│任美華：你就打我的。│││時許│住處││││蔡明哲：你那邊那個還有。│││、同│、新│││蔡明哲行│任美華：有2個。│││日上│竹市│││動電話號│蔡明哲：先拿1個借我。│││午9│成德│││碼：│任美華：我直接上我妹哪裡。│││時許│路任│││00000000│蔡明哲：打給我快一點。││││美華│││94│││││租屋││││100.02.07.00：23：00││││處││││蔡明哲：你好了沒││││││││任美華：等一下我開錯高速公路我││││││││昨天被放鴿子在台中。││││││││蔡明哲：現在哪邊？││││││││任美華：湖口、你過來湖口我叫他││││││││處理多一點給你。││││││││蔡明哲：好。││││││││││││││││100.02.07.00：47：38││││││││蔡明哲：在新的還是舊的？││││││││任美華：你在加油站等我。││││││││蔡明哲：到底要去哪邊加油站？││││││││任美華：過隧道。││││││││蔡明哲：我聽不懂。││││││││││││││││100.02.07.00：59：30││││││││蔡明哲：你妹帶我們來這邊山上這││││││││邊有一家OK下面有一家7-││││││││11超商。││││││││任美華：哪邊？││││││││││││││││100.02.07.01：08：37││││││││任美華：馬上到了我馬上就過隧道││││││││。││││││││蔡明哲：好。││││││││││││││││100.02.07.02：53：24││││││││任美華：你有沒上來？││││││││蔡明哲：我沒車子怎上來。││││││││任美華：我要去湖口載他。││││││││蔡明哲：不能來西濱。││││││││任美華：不行你等一下。│└─┴──┴──┴──┴───┴────┴───────────────┘