裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1055號刑事判決
裁判日期：民國107年06月26日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1055號上訴人即被告 呂弦伶 選任辯護人 林明信 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年易字第1650號，中華民國107年01月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第7030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂弦伶犯業務侵占未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂弦伶自民國104年4月22日起至105年1月31日止，在 霍雅慧 所經營桃園市○○區○○○路○○○號「○○便當店」任職，負責櫃檯服務、結帳、廚房工作及分送便當等業務，為從事業務之人。竟基於意圖為自己不法所有業務侵占犯意，利用擔任櫃檯結帳人員之便，於105年1月24日晚間07時37分許，以變易持有為所有意思，趁自櫃檯收銀抽屜拿取零錢找錢予消費者之際，藉機將左手伸入櫃檯收銀抽屜內，拿取業務上代收保管之營業所得新臺幣（下同）150元（3枚50元硬幣），復以左手握拳方式將150元隱藏於左手手掌內，欲將150元侵占入己，然因霍雅慧早已查覺有異在旁查覺，要求呂弦伶攤開左手掌，當場發現呂弦伶手掌上150元之事，並取回150元，以致侵占未遂。
二、案經霍雅慧訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，得為證據，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人、檢察官於原審準備程序時及本院審理時表示同意有證據能力（審易字2475號卷，下稱審易字卷19頁背面；易字卷13頁：本院卷），本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述，得為證據。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之理由及依據：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）呂弦伶，固坦承於104年4月
22日至105年1月31日止，在霍雅慧所經營址設桃園市○○區○○○路「○○便當店」任職，負責櫃檯服務、結帳、廚房工作及分送便當等業務，且於105年1月24日晚間07時許，在櫃檯擔任服務、結帳工作等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，於原審時辯稱：當日結帳時，並沒有從櫃檯裡拿03枚50元硬幣，伊不知道後來監視器錄影畫面中之硬幣是從哪裡出來的，伊的手會握拳頭是因為手會流汗，而且包便當時會碰到油水，手也會油油的，所以才會握拳，本案其實是因為霍雅慧想要將伊趕走，才會說 伊有 拿錢云云。於本院時辯稱：伊沒有侵占犯行，當時手掌內沒有150元云云。
㈡經查：
1.被告自104年4月22日起至105年1月31日，任職告訴人霍雅慧所經營址設桃園市○○區○○○路○○○號之「○○便當店」，並且負責櫃檯服務、結帳及廚房工作等業務，且於105年1月24日在櫃檯負責服務及結帳等工作之事實，業據被告偵審中坦認在卷（偵字卷03頁、21至22頁；審易字卷17至18頁；易字卷12頁；本院卷），核與證人霍雅慧（原審誤為 霍雅惠 ，應予補正，下同）於警詢、偵查及原審審理時證述（偵字卷4至5、16至17頁；易字卷31至33頁）相符，並有「○○便當店」監視器錄影畫面翻拍照片、勘驗筆錄（偵字卷09頁、23至38頁）在卷可稽，上開事實，洵堪認定。
2.證人即告訴人霍雅慧於警詢指稱：我於105年01月24日晚間7時30分許，在「○○便當店」內工作，當時員工呂弦伶在前面櫃檯服務客人，我看到呂弦伶幫客人包好便當後，客人給呂弦伶110元，呂弦伶準備找50元給客人，但是她趁準備找零錢時，左手抓了3枚50元，而另外用右手拿了1枚50元找給客人，接者下1位客人過來時，她左手仍然握著3枚50元，我看到時就衝出來對她說：「阿姐，妳手上握著什麼東西？」，並且請她把手打開，但是她卻不肯將左手攤開，於是我將她的左手撥開，就發現她手裡有150元，她就回我說：「不是這樣、不是這樣」，後來她將150元還給我等語（偵卷第4至05頁），偵查中結稱：呂弦伶在拿錢之前，我在廚房就有注意她，因此我有看到她拿150元，而且將硬幣一直握在拳頭裡，我過去質問她，她只有說不是這樣等語（偵字卷21至22頁），再於原審時具結證稱：我是「○○便當店」的負責人，被告的工作內容剛開始是在廚房幫忙切菜，店內全部的人於用餐時間都要幫客人服務夾菜、包便當、收錢及找錢，之前我就有注意到呂弦伶的行為有點怪異，她在幫客人找錢，手都會握著拳頭，尤其是在站完櫃檯之後，她的手都還會握著拳頭，105年1月24日當天，因為我在廚房裡從後門看過去，剛好看到她找零錢給客人，把手伸到櫃檯裡面拿零錢時，右手是找客人錢，左手是將錢塞在手中，後來我從廚房衝出去到櫃檯，請她把手打開，但她不肯打開，我就把她的手打開，發現有3枚50元銅板，我問她手中握的是什麼東西，她就說：「不是這樣」，我再問她為什麼這個東西會在手上，她還是說：「不是這樣」等語（易字卷31至33頁），稽諸證人霍雅慧前開歷次證述大致相符，且於偵查、審理時證述情詞俱屬一致，並均依法具結，雙方間又係雇主員工之關係，本件僅在爭執有無侵占行為，金額亦僅150元，應無設詞誣陷之理，堪認上情，應屬信實。
3.原審法院勘驗「○○便當店」之105年01月24日晚間7時37分許監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「（以下時間均為播放軟體之時間）（00：07）被告左手持塑膠袋，右手將飯盒放入塑膠袋。消費者右手拿著紅鈔懸於空中，錢包仍放置於檯面上己身前。（00：11）被告左手將塑膠袋放於前檯面上，左手縮回，右手持消費者遞出之鈔票，以大拇指按壓鈔票上圖像、虎口朝向鈔票之長邊，鈔票成倒Ｖ字型彎曲。被告右手縮回同時，左腳往後一步，左手開收銀抽屜。（00：12）收銀抽屜打開，由被告視角視之，由右到左可分為三個區塊，右邊區塊為黑色，中間區塊為黃色（下稱黃色區塊），左邊區塊為藍色（下稱藍色區塊）。被告右手以縱持方式將紅鈔斜放進藍色區塊，但並未鬆手；左手伸進鈔票與收銀抽屜左側隔板所建構之三角形藍色區塊中。（00：13）被告縱持鈔票右手向前，左手伸進由鈔票與收銀抽屜門片隔板所建構成之長方形藍色區塊中，左手伸入後，右手縱持鈔票向後靠攏，以鈔票一角碰著左手手背後持續向後，至鈔票完全遮掩左手，鈔票寬邊接觸左手腕上黑色手飾，此時，為使鈔票完全張開以隱蔽左手，右手大拇指約在鈔票長邊1／5處，食指位置約在鈔票長邊4／5處，左手再向內伸，鈔票因碰觸而向內摺，左手有繼續向抽屜內搜尋、翻找物品之動作。（00：
14）被告左右手皆在藍色區塊翻弄，右手疑似翻起東西後往前，左手在藍色區塊更往前伸，然後以大拇指外之04指將東西鏟向藍色區塊右下角，隨後可見以左手大拇指以外之04指將東西鏟向手心之手掌有握緊物品之伸縮動作（第01次）。
第01次後動作稍暫停，掌心稍稍離開門片隔板，被告視線望向左手心；消費者低頭望向錢包，右手在錢包中撥弄。（00：15）被告右手在前，左手手掌有握緊物品之伸縮動作（第02次）；消費者將錢包移向己身，右手在錢包中撥弄，貌似搜尋特定物品。（00：16）被告左手手掌有握緊物品之伸縮動作（第03次）；消費者右手持物品往前伸向被告；被告抬頭望向消費者，左手握拳伸出收銀抽屜，右手放開原翻起東西，隨後伸出收銀抽屜」，有原審法院當庭勘驗上開監視器錄影畫面之勘驗筆錄（易字卷21頁）在卷可稽。
4.稽諸前開勘驗結果，被告於錄影畫面播放時間（00：14）、（00：15）、（00：16）時，即分別有03次以左手手掌在櫃檯收銀抽屜內握緊物品之伸縮動作，可見被告確實係趁欲找零錢予消費者之機會，而伸手入櫃檯收銀抽屜內，並以左手拿取櫃檯收銀抽屜內零錢，此外，再徵諸勘驗「○○便當店」105年01月24日晚間7時37分許監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「（以下時間均為播放軟體之時間）（00：53）畫面中出現被告左手，且左手握拳，掌心向上、面向自己，右手指向消費者；告訴人左手從飯盒移開，移往被告左手，飯盒因無綑綁，自動掀開。（00：56）告訴人左手拍桌，可見01枚硬幣跳出。告訴人伸左手壓住硬幣後移回己身前面。（00：57）告訴人左手往前移，接近鐵罐。告訴人左手離開桌面，桌上出現03枚硬幣」，亦有原審法院當庭勘驗上開監視器錄影畫面之勘驗筆錄在卷可稽（易卷22頁背面）可憑，審酌前開勘驗結果所示，於告訴人趨前至被告身旁時，確實即有03枚硬幣自被告所在位置附近之桌面出現，足證被告確實有自櫃檯收銀抽屜拿取三枚50元硬幣，且當場遭告訴人自其手中發現該三枚50元硬幣，上情均核與告訴人即證人霍雅慧於警詢、偵訊及原審時證述相符，可見證人霍雅慧之證詞當屬信實，被告及辯護人於本院辯稱監視設備劃面並未呈現被告手中確有三枚50元硬幣云云，自難憑採，蓋因監視設備角度有限，劃面未呈現之狀態，並非即未存在，本得依所有前後劃面綜合判斷以決之，是以被告於上揭時地以前開方式侵占50元硬幣03枚乙情，彰彰明甚，要堪認定。被告空口否認有侵占犯行，核係卸責之詞，不足採信。
㈢被告雖執前詞置辯，然查：
1.被告辯稱：當日並沒有拿03枚50元硬幣，也不知道後來監視器錄影畫面中之硬幣是從哪裡出來云云，惟參酌證人霍雅慧前開證述，並輔以監視器錄影畫面勘驗結果，足認被告確實係利用於櫃檯服務找零錢予消費者之際，以左手在櫃檯收銀抽屜內拿取50元硬幣03枚並緊握在左手掌中，且甫得手之際，旋遭霍雅慧當場發現，並撥開被告左手掌，因而自該處掉出50元硬幣03枚，據此足見，被告前開辯詞，顯屬無稽。
2.被告另辯以：當日手握拳是因為手會流汗，而且包便當時會碰到油水，手也會油油的，所以才會握拳云云，然觀諸被告當日於左手伸入櫃檯收銀抽屜之前，在從事便當店內工作時，左手並無握拳情形，此觀諸「○○便當店」之105年1月24日晚間07時37分許監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「（以下時間均為播放軟體之時間）（00：01）被告右手將白色袋狀物移向己身右前方之菜盤前，左手張開五指壓住飯盒；消費者左手持錢包，右手準備拿錢。（00：02）被告右手往盛裝橡皮筋之黃色籃子拿取橡皮筋，遞往左手，可見左手離開飯盒前仍是五指張開狀，左手接住右手橡皮筋，雙手撐開橡皮筋後綁飯盒」，有勘驗筆錄（易字卷21頁）可稽，然被告於左手伸入櫃檯收銀抽屜後【詳見前開勘驗筆錄（00：12）至（00：16）部分】，再將左手伸出進行店內工作時，則其左手方有呈握拳狀，據法院勘驗「○○便當店」之105年1月24日晚間07時37分許監視器錄影畫面，勘驗結果：「（以下時間均為播放軟體之時間）（00：18）被告目視自己右手中之物品，同時左手遞物品給消費者（中指、無名指及小指仍呈握拳狀）、（00：19）被告以左手食指推闔收銀抽屜（中指、無名指及小指仍呈握拳狀）、（00：20）被告以左手大拇指、食指及中指移動紙袋（中指、無名指及小指仍呈握拳狀）、（00：21）被告右手拿取置於檯面上飯盒；消費者舉右手指該紙袋，被告望向消費者，左手快速伸向紙袋，以食指碰觸該紙袋（中指、無名指及小指仍呈握拳狀），後以大拇指及食指夾起該紙袋。（00：43）被告將飯盒放在餐檯上，左手以食指及中指闔上飯盒，大拇指懸於空中，無名指及小指緊閉。左手壓住飯盒，無名指及小指仍緊閉。（00：44）被告右手拿取白色袋狀物，同時左手壓飯盒，左手姿態仍為無名指及小指緊閉」，有法院勘驗筆錄在卷可稽（易字卷21至22頁）。
3.是以，被告在左手伸入收銀抽屜後，於從事遞交物品予消費者、闔上收銀抽屜、移動菜盤、拿取紙袋、包裝餐盒等店內工作時，左手均呈握拳狀，而衡諸常情，上開工作內容多係需運用雙手手指協調，尤以移動菜盤、拿取紙袋及包裝餐盒，更涉及以手指進行捏、拿等細部動作，倘以握拳方式欲進行上開動作，實屬至為不便，是被告於左手伸入櫃檯收銀抽屜後，再從事上開工作時，何以會握拳狀此等不便方式從事店內工作，實啟人疑竇。倘被告係因考量手部流汗才會握拳，為何於左手伸入櫃檯收銀抽屜之前，均係張開左手掌運用手指從事工作，而非以握拳狀為之，足見被告所辯之詞，亦嫌無稽，難以採信。
4.被告另辯稱：本案其實是因為霍雅慧想要將伊趕走，她才會說伊有拿錢云云，然參酌證人霍雅慧於警詢、偵查及原審時證述情詞，前後相符，況證人霍雅慧證述情節，核與法院就「○○便當店」內105年01月24日晚間7時37分許監視器錄影畫面之勘驗結果相符，益徵證人霍雅慧證述情節，當屬信實，自堪採信。被告所辯上情，雖於本院提出考勤表、薪資表等，欲證明告訴人有被告所稱之職場不當情事，然與本案間有何直接關連，未據被告提出客觀事證以佐其說，自非有據，無從憑採。綜上，被告上開所辯，均難採信。從而，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按業務侵占罪，以所侵占之物係因執行業務而持有為要件。
所謂業務，係指個人基於社會上地位所繼續經營之事務而言。侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物有變易持有為所有之意思時，即構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名成立（最高法院43年台上字675號、22年上字第4762號判例）。查被告當時任職於「○○便當店」，並以櫃檯服務、結帳等為業務，是櫃檯收銀抽屜之零錢亦屬其業務上保管之物，而被告趁找零錢予消費者之際，藉機自收銀抽屜內拿取03枚50元硬幣並緊握於手心時，即已該當業務侵占之要件，自非竊盜犯行甚明。又依本案查獲情節，被告並非將該一五０元放入口袋，亦未離開櫃檯，而告訴人早已查覺被告有不法所有犯行，而裝設監視設備，並於被告手掌中當場取出該款項，自難遽認被告已侵占既遂。被告之舉止，緊握硬幣不放，雖未離開該場域，堪認有不法所有之犯意，此與一般超商，未前往櫃檯結帳或離開賣場時，均未認定犯罪完成或犯罪既遂，均有不同，辯護人此部分所辯，亦難憑採。從而，核被告上開所為，係犯刑法第336條第3項第02項之業務侵占未遂罪。並依未遂犯規定，減輕其刑。
㈡原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。
但查，依上所述，本件僅係未遂犯，原審遽認係既遂，自有違誤。被告提起上訴，否認有上開犯行，固非可取，但指摘其非既遂，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰以行為人責任之基礎，審酌被告未能謹守職務分際，利用業務上機會，將業務上所保管之零錢侵占入己，違背誠信及職業道德，所為殊值非難；又其犯後否認犯行，迄今未與告訴人達成和解及賠償損害，兼衡被告智識程度、犯罪之動機、手段、素行、生活狀況、侵占金額等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再本案被告，雖無不法前科，但已工作近一年，面對監視設備呈現之劃面，猶振振有詞，雖係其防禦權，然依刑罰意旨，自難認有宣告緩刑之緣由及必要，附此載明。
㈢沒收：
1.被告行為後，刑法有關沒收規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案關於沒收部分，自應適用刑法於105年07月1日施行之相關規定。按修正後增訂刑法第38條之1第1項前段、第05項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」是刑法修正後，關於犯罪所得之沒收、追徵，在剝奪犯罪行為人實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者，自不生剝奪財產權之問題。
2.經查：被告因業務侵占犯行而取得業務上代為保管之零錢150元，此部分雖屬被告之犯罪所得，然該150元業經霍雅慧當場取回，業據證人霍雅慧證述在卷（易字卷32頁），依新修正刑法第38條之1第5項規定，自不得予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第336條第3項第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務中華民國107年6月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國107年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處06月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。