裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國96年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第470號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告戊○○
台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓丁○○
桃園縣桃上二人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○被告乙○○
花蓮縣壽選任辯護人 郭美春 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第497號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○、丁○○、乙○○被訴販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
事實
一、戊○○、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，於自不詳管道購入第一級毒品海洛因後，竟與所雇店員乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，於民國94年7月初某日起，至94年8月中旬某日止，在戊○○、丁○○所開設於宜蘭縣蘇澳鎮內之KITTY檳榔攤等地，連續販賣第一級毒品海洛因予受僱於戊○○、丁○○之檳榔攤店員丙○○十次，每次新臺幣（下同）一千元，並分別由戊○○、丁○○或乙○○將海洛因交予丙○○，再由戊○○、丁○○自應付予丙○○之薪水中扣除上揭購買毒品之價金。戊○○、丁○○、乙○○即藉此以牟取利益，且因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物一萬元。嗣經警方對於丁○○所使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，始循線查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告戊○○部分：
（一）就被告戊○○而言，其餘被告丁○○、乙○○及證人庚○○、甲○○、丙○○等人於警詢之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○並已否認渠等上開陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，均無證據能力。
（二）起訴書證據清單及待證事實欄編號五所載「0000000000號行動電話與（00）0000000、0000000號電話、0000000000號行動電話於94年6月8日、6月14日之通訊監察譯文」，檢察官雖指稱上開通聯係合法監聽所得之被告戊○○與證人庚○○對話內容，惟就證人庚○○陳述部分，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○並已否認上開陳述之證據能力，依前舉刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。另就0000000000電話持用人陳述部分，如係被告戊○○之陳述，則屬被告之自白性質，惟現被告戊○○否認係其所為陳述，且本院送請法務部調查局進行聲紋比對鑑定結果，該局函覆「無法作聲紋比對鑑定」，此有法務部調查局調科參字第095005831610號聲紋鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第65頁），而檢察官復未舉出其他證據證明確屬被告戊○○之陳述，故無從認定0000000000電話持用人之陳述係出自被告戊○○、係被告戊○○之自白，自應認為無證據能力。
（三）起訴書證據清單及待證事實欄編號六所載「0000000000號行動電話與（00）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」，檢察官雖指稱上開通聯係合法監聽所得之被告戊○○與證人甲○○對話內容，惟就證人甲○○陳述部分，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○並已否認上開陳述之證據能力，依前舉刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。另就0000000000電話持用人陳述部分，如係被告戊○○之陳述，則屬被告之自白性質，惟現被告戊○○否認係其所為陳述，且本院送請法務部調查局進行聲紋比對鑑定結果，該局函覆「無法作聲紋比對鑑定」，此有上揭法務部調查局聲紋鑑定報告書在卷可稽，而檢察官復未舉出其他證據證明確屬被告戊○○之陳述，故無從認定0000000000電話持用人之陳述係出自被告戊○○、係被告戊○○之自白，自應認為無證據能力。
（四）按司法院大法官會議釋字第582號解釋固揭示「被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」之意旨（見解釋理由書），惟其解釋意旨尚非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程序而已。且上開解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程序保障，將其「先前於審判外之陳述」採為證據，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。因此，最高法院94年度台上字第3728號判決意旨雖敘及「上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨。
」等語，揆其意旨，乃指於審判中已傳喚該證人到庭使被告或其辯護人行使反對詰問權、或已給予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時採用該審判外向法官所為陳述或偵查中向檢察官所為陳述作為證據，即與憲法第8條第1項及第16條之規定及前揭釋字第582號解釋之意旨無違，此觀同院95年度台上字第2515號判決意旨「按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。按諸92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，『上述所謂被告以外之人』，『如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會』，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，『其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述』，除顯有不可信之情況者外，『自得為證據』。」即明。況且，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件情形，證人庚○○偵查中向檢察官為陳述時，被告戊○○固未在場行使反對詰問權，惟證人庚○○向檢察官所為之證述，業經以證人身分具結，亦無顯不可信之情況，已合於法定程序。又證人庚○○於本院審理時，經多次傳喚、拘提均未到庭，依拘提報告書所載，證人庚○○之行方不明，而有刑事訴訟法第159條之3第3款「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，已難令其到庭接受被告及辯護人之詰問，此屬詰問權客觀上不能行使之情形，而非法院不給予詰問之機會，揆諸前揭說明，證人庚○○於偵查中所為之陳述，自有證據能力（至於證據證明力則屬另一事），故辯護人辯稱「證人庚○○於檢察官偵查中所為之陳述，未經被告戊○○行使反對詰問權，故無證據能力。」云云，容有誤會，顯非可採。
二、被告丁○○部分：就被告丁○○而言，其餘被告戊○○、乙○○及證人丙○○於警詢之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○並已否認渠等上開陳述之證據能力，依前舉刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
三、被告乙○○部分：
（一）就被告乙○○而言，證人庚○○、丙○○於警詢之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○並已否認渠等上開陳述之證據能力，依前舉刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
（二）證人庚○○於警詢中指認被告乙○○之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○並已否認上開陳述之證據能力，依前舉刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
（三）證人庚○○、甲○○、丙○○於偵查中向檢察官為陳述時，被告乙○○固均未在場行使反對詰問權，惟證人甲○○、丙○○向檢察官所為之證述，均經以證人身分具結，亦無顯不可信之情況，已合於法定程序，且均於本院審理時到庭以證人身分具結，並接受檢察官、辯護人之詰問，辯護人已就證人甲○○、丙○○「先前於審判外之陳述」進行之詰問，被告之詰問權已獲正當法律程序保障，揆諸前揭一（四）之說明，證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，自均有證據能力（至於證據證明力則屬另一事）。另證人庚○○偵查中向檢察官所為之證述，亦經以證人身分具結，亦無顯不可信之情況，已合於法定程序，且依前所述，證人庚○○於本院審理時，已行方不明，經多次傳喚、拘提均未到庭，而有刑事訴訟法第159條之3第3款「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，已難令其到庭接受被告及辯護人之詰問，此屬詰問權客觀上不能行使之情形，而非法院不給予詰問之機會，揆諸前揭一（四）之說明，證人庚○○於偵查中所為之陳述，亦有證據能力（至於證據證明力則屬另一事），故辯護人辯稱「證人庚○○、甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，未經被告乙○○行使反對詰問權，故無證據能力。」云云，容有誤會，顯非可採。
（四）證人庚○○、甲○○於偵查中指認被告乙○○之陳述，係屬被告以外之人於偵查中之陳述，並不適用「警察機關實施指認嫌疑犯程序要領」，且檢察官係提供多人照片供證人庚○○、甲○○指認，而證人庚○○、甲○○於偵查中向檢察官陳述時，業經以證人身分具結，依卷內資料，該陳述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，是證人庚○○、甲○○於偵查中指認被告乙○○的陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力（至於證據證明力則屬另一事），故辯護人辯稱「證人庚○○、甲○○對於被告乙○○相片所為之指認程序違反『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』，且為重複指認，應無證據能力。」云云，亦非可採。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○固均坦承「戊○○、丁○○夫妻於宜蘭縣蘇澳鎮經營KITTY檳榔攤，被告乙○○及證人丙○○於94年7月、8月間受僱於KITTY檳榔攤工作。」之事實（見本院卷第37、40、54、113、117、199頁），惟均矢口否認有何販賣第一級毒品予丙○○之犯行，被告戊○○辯稱「丙○○之前就對我及丁○○不滿，丙○○所言不實在，我沒有賣海洛因給她。」云云、被告丁○○辯稱「94年7月20日我以0000000000號電話，撥打丙○○使用之0000000000號電話，電話中與丙○○談到的是幫丙○○買簽字筆、原子筆，丙○○要幫我畫海報，並不是毒品交易的通聯，丙○○所言不實在，我沒有賣海洛因給她。」云云、被告乙○○辯稱「丙○○是與戊○○、丁○○交惡，也曾與我發生口角糾紛，所以才遷怒於我、誣陷我，丙○○所言不實在，我沒有賣海洛因給她。」云云，惟查：
（一）證人丙○○於檢察官偵訊時結證「問：是否認識戊○○、丁○○、乙○○三人？答：我在戊○○所經營位於宜蘭縣蘇澳區界的KITTY檳榔
攤上班，從94年7月初到8月中旬為止都在那邊上班，我都稱戊○○為哥哥、丁○○為姊姊、乙○○就叫 哲慶 ，乙○○是戊○○和丁○○的小弟，常在檳榔攤出入。
問：你是否有向戊○○買過毒品？答：我沒有支付金錢，在我上班期間我都有跟他們拿，游
聰憲、丁○○、乙○○都有拿給我毒品過，約三、四天向他們拿一次，三個人看誰有空誰就拿給我，毒品的錢都從我薪水扣。
問：你之前如何與被告三人聯絡？答：我那時的手機號碼0000000000，打被告三人的行動電話，我現在已經不記得被告三人的行動電話號碼。
問：（提示94年7月20日監聽譯文）是否為你與丁○○的
對話？）答：是，筆是指針筒，我只有跟他們拿過海洛因，並沒有拿安非他命。
問：被告三人分別拿毒品給你的次數為何？答：哲慶給我的次數比較多，三人加起來共十幾次，各自
的次數我無法確定。」等情綦詳（見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第40、41頁），於本院審理時亦結證稱「問：你與被告三人有無仇怨或糾紛？答：沒有。
問：你與被告三人間的關係？答：戊○○是我的老闆，丁○○是我的老闆娘，我叫游聰
憲哥哥，叫丁○○姐姐，乙○○就是認識，因為他常來檳榔攤。
問：（提示偵查卷第40、41頁95年4月6日丙○○偵訊筆錄
）你在檢察官偵查中所言是否屬實？（提示並告以要旨）答：實在，我在檳榔攤上班時有我向檢察官所陳述的那種情形。
問：你向被告三人拿毒品的次數為何？答：我真的想不起來。
問：你在檢察官偵查中所講的拿毒品的次數是否實在？（
提示並告以要旨）答：實在。
問：他們拿海洛因給你時，每次份量多少？答：我不記得了。
問：他們每次給你的量，可以施打幾次？答：我真的想不起來。
問：你因為買毒品，而被扣或交給被告三人的錢總共有多
少？答：我記不起來。」等語甚明（見本院卷第110、111頁），互核其前後所言向被告戊○○、丁○○、乙○○三人購買海洛因毒品之情節均相符合。至於證人丙○○於本院接受交互詰問時，一開始雖陳稱未曾向被告丁○○拿過毒品，且對於與被告戊○○、丁○○、乙○○交易毒品之相關情節之詰問問題均有所迴避，然於本院命被告三人暫出庭外後，證人丙○○於審判長訊問時，已明確回答前揭之證詞內容，顯然證人丙○○初始於被告三人面前接受詰問時所為之陳述係有所顧忌與保留，顯非實情，應以其於審判長訊問時所證述之內容為真實可採。其次，警方對於被告丁○○所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察之結果，查得被告丁○○於94年7月20日11時57分52秒起，以上開行動電話撥打證人丙○○使用之0000000000號行動電話，並為以下之通話內容「
B（即證人丙○○）：姐姐…妳…那個…那個…不用帶，A（即被告丁○○）：好…
B：姐姐…那你要過來幫我帶…那個…
A：甚麼？
B：筆啦！我都沒有了…幫我帶幾支吧！」，另又於94年7月20日15時53分25秒許起，以上開行動電話撥打證人丙○○使用之0000000000號行動電話，並為以下之通話內容「
A（即被告丁○○）：…妹妹，你撐得了嗎？我車子又壞B（即證人丙○○）：可以啦…
A：我是說你不是叫我買『筆』嗎…，我怕你撐不下去…如果…我叫哲慶先幫你去買…，我是有幫你帶…帶『1』啦，我怕你不夠…
B：好…」，此有通訊監察譯文在卷可稽。而依上開通話內容，可知被告丁○○與證人丙○○確實曾經進行毒品交易之通聯，其中所稱「你撐得了嗎」、「我怕你撐不下去」等語之意，在一般毒品交易通聯中，係指怕對方無毒品使用而毒癮發作，亦即被告丁○○怕證人丙○○無毒品使用而毒癮發作之意；其中所稱「買『筆』」等語之意，在一般毒品交易通聯中，係指買施用毒品之工具「注射針筒」，亦即證人丙○○拜託被告丁○○買施用毒品之工具「注射針筒」之意；其中所稱「帶『1』」等語之意，在一般毒品交易通聯中，係指交付價值一千元份量之毒品，亦即被告丁○○要提供價值一千元之毒品予證人丙○○之意。而被告丁○○雖辯稱「上開通聯所談的是幫丙○○買簽字筆、原子筆，丙○○要幫我畫海報，並不是毒品交易的通聯。」云云，然證人丙○○已證稱「筆是指針筒」等語甚明，且若證人丙○○只是缺少簽字筆、原子筆，被告丁○○為何對於丙○○稱「你撐得了嗎」、「我怕你撐不下去」之用語？又為何使用「帶『1』」之代碼？是被告丁○○上開辯解，顯非實情，不足採信。故依上開通訊監察譯文之內容，即足以佐證證人丙○○於偵、審中證述曾向被告戊○○、丁○○、乙○○三人購買海洛因毒品之情節，應屬實情。至於證人丙○○雖已無法記憶向被告戊○○、丁○○、乙○○三人購買海洛因之次數、每次購買數量、金額之詳細情形，然參酌證人丙○○證述「自被告三人處拿到毒品十幾次」等語、前揭通訊譯文中提及「交易一千元毒品」之情節，亦可知被告戊○○、丁○○、乙○○三人至少販賣十次海洛因予證人丙○○，每次交易金額約為一千元。從而，被告戊○○、丁○○、乙○○自94年7月初某日起，至94年8月中旬某日止，在戊○○、丁○○開設於宜蘭縣蘇澳鎮內之KITTY檳榔攤等地，連續販賣第一級毒品海洛因予受僱於戊○○、丁○○之檳榔攤店員丙○○十次，每次一千元（註：採對於被告戊○○、丁○○、乙○○三人最有利之次數、金額來認定），並分別由戊○○、丁○○或乙○○將海洛因交予丙○○，再由戊○○、丁○○自應付予丙○○之薪水中扣除上揭購買毒品之價金之事實，已堪認定。被告戊○○、丁○○、乙○○三人空言否認證人丙○○證詞之真實性，辯稱「丙○○所言不實在，沒有賣海洛因給她。」云云，顯均屬事後卸責之詞，無可採信。
（二）查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告戊○○、丁○○、乙○○三人既均不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人丙○○而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告戊○○、丁○○、乙○○三人販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告戊○○、丁○○、乙○○三人販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告戊○○、丁○○、乙○○以首揭情詞否認犯行，要屬事後卸責諉過之詞，諉無足取，渠三人意圖營利而共同連續販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告戊○○、丁○○、乙○○行為後，刑法第28條、第64條、第65條，業於95年7月1日修正生效施行，刑法第56條則自同日刪除，經查：
（一）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（二）本件被告所犯多次販賣第一級毒品之犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，得論以連續犯一罪。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品之犯行，均應分論併罰。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（三）修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（四）修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（五）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定，先予敘明。至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。另修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後同法條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此修正為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，併此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是被告戊○○、丁○○、乙○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予證人丙○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告三人販賣第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○、丁○○、乙○○間，就上揭販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依95年7月1日修正生效前刑法第28條之規定，論以共同正犯。至於被告乙○○之辯護人雖辯稱「被告乙○○縱有涉入被告戊○○、丁○○之販毒行為，被告乙○○主觀上亦係基於幫助之意思，所為亦屬幫助行為，應僅構成幫助犯。」云云，然依前揭證人丙○○之證詞，可知被告乙○○除曾與證人丙○○聯絡海洛因毒品交易外，並曾親自交付海洛因毒品予證人丙○○，是被告乙○○之所為已屬販賣第一級毒品海洛因罪構成要件之販賣行為，而非構成要件以外之單純幫助行為，其屬販賣第一級毒品之正犯無訛，辯護人前揭辯解並不可採。又被告戊○○、丁○○、乙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，均應依95年7月1日修正生效前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依95年7月1日修正生效前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑。另參酌被告戊○○、丁○○、乙○○販賣海洛因對象限於丙○○一人，販賣次數不多，交易數額不大，犯罪所得僅一萬元，且未有大量囤積預備販賣之海洛因毒品扣案，渠三人所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告戊○○、丁○○、乙○○販賣一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告戊○○、丁○○、乙○○販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依現行刑法第59條規定酌量減輕渠等所犯販賣第一級毒品罪之刑。
四、爰審酌被告戊○○、丁○○、乙○○之素行、智識程度；被告乙○○係受僱於被告戊○○、丁○○，渠三人為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；雖販賣第一級毒品之對象僅一人，所得財物僅一萬元，惟審酌渠三人犯後均猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以示警懲。又被告戊○○、丁○○、乙○○販賣第一級毒品所得財物一萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告丁○○用以販賣毒品聯絡所用門號為0000000000號行動電話之手機1具（含SIM卡1張），並未據扣案，且該手機（含SIM卡1張）業已遺失、滅失之事實，亦據被告丁○○供明在卷（見本院卷第199頁），爰不另宣告沒收。
參、無罪部分（販賣第二級毒品安非他命部分）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，於94年3、4月間起，至94年9、10月間止，以戊○○所使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，以每零點六錢二千元之價格，共同連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○多次（約每天一次），因認被告戊○○、丁○○、乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告戊○○、丁○○、乙○○涉有前揭販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人甲○○之證詞及指認紀錄、「0000000000號行動電話與（00）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」等，為其論據。
四、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○堅決否認涉有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，均辯稱「並未販賣安非他命予甲○○」等語，經查：
（一）證人甲○○於警詢之陳述，對於被告戊○○而言，並無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告戊○○有無販賣第二級毒品安非他命犯行之證據。
（二）起訴書證據清單及待證事實欄編號六所載「0000000000號行動電話與（00）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」，對於被告戊○○而言，並無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告戊○○有無販賣第二級毒品安非他命犯行之證據。
（三）證人甲○○於檢察官偵訊時指稱「伊有於94年3、4月間起，至94年9、10月間止，以電話與『阿弟』聯絡，向『阿弟』購買安非他命，通常由『阿弟』本人送貨，有時由『阿弟』之小弟哲慶、『阿弟』之太太丁○○』送貨。」云云，並指認被告乙○○之相片（見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第29、30、32頁）。其於本院審理時雖亦稱「於檢察官偵訊時所言屬實」云云，然其同時亦證述「檢察官問我時，我沒有告訴檢察官『阿弟』的姓名，接觸藥頭都是一下子就走了，我不知道藥頭的姓名。檢察官問我時，有提示照片讓我指認，我沒有辦法指認『阿弟』是誰。檢察官沒有拿『阿弟』太太的相片給我指認，我不認識『阿弟』的太太，因為『阿弟』會叫一個女孩子送毒品來，我認為那個是『阿弟』的太太，所以才在檢察官偵查中稱有時阿弟的太太會送毒品給我。在庭被告丁○○是否曾經送毒品給我，我沒有印象。我的綽號是阿元，不是金元。」等語明確，則證人甲○○於偵查中對於被告戊○○之指證，是否正確，已非無疑。另證人甲○○於偵查中對於被告丁○○之指證，更純屬其個人主觀之臆測。更何況，證人甲○○於警詢時，亦未曾指證被告丁○○、乙○○有販賣安非他命予伊之行為。因此，證人甲○○關於其毒品來源之供述及指認，是否正確無誤，自屬有疑，尚難採其有疑之供述及指認內容，即遽認被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣安非他命之犯行。更何況，施用毒品者為脫免羈押、減輕刑責，常有利己損人不實供述毒品來源之情形，其證言之憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難遽信其為真實，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實者，始得採為認定販賣毒品者犯罪事實之依據。本件情形，除證人甲○○之證詞及於檢察官偵查中指認被告乙○○外，並無其他證據（如被告自白、監聽譯文、毒品、販毒之工具等）可以佐證證人所供述之內容及指認為真實。從而，尚難僅憑證人甲○○之單一指證，即認定被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣第二級毒品之犯行。
五、此外，綜核卷內既存之通訊監察書、門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文等其餘證據資料之內容，亦均不足據以認定被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣安非他命予證人甲○○之犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，或無證據能力，或不足為被告戊○○、丁○○、乙○○有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告戊○○、丁○○、乙○○確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭二之說明，自應為有利於被告戊○○、丁○○、乙○○之認定。從而，本件尚不能證明被告戊○○、丁○○、乙○○犯販賣第二級毒品罪，依法應就此部分為被告戊○○、丁○○、乙○○無罪判決之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分（販賣第一級毒品海洛因部分）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，（一）自94年6月間某日起，以戊○○所使用之0000000000號行動電話、乙○○所使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，以每次一、二千元之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因三、四次予庚○○。（二）自94年3、4月間起，至94年9、10月間止，以戊○○所使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，以每四分之一錢四千元、每半錢七千元之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○多次（約每天一次），因認被告戊○○、丁○○、乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認為被告戊○○、丁○○、乙○○有前揭販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以證人庚○○、甲○○之證詞及指認紀錄、「0000000000號行動電話與（00）0000000、0000000號電話、0000000000號行動電話於94年6月8日、6月14日之通訊監察譯文」、「0000000000號行動電話與（00）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」等為其論據。
三、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○堅決否認涉有公訴人所指此部分之販賣第一級毒品之犯行，並均辯稱「並未販賣海洛因毒品予庚○○、甲○○」等語，經查：
（一）證人庚○○於警詢之陳述，對於被告戊○○、乙○○而言，並無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告戊○○、乙○○有無販賣第一級毒品海洛因犯行之證據。
（二）證人甲○○於警詢之陳述，對於被告戊○○而言，並無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告戊○○有無販賣第一級毒品海洛因犯行之證據。
（三）起訴書證據清單及待證事實欄編號五所載「0000000000號行動電話與（00）0000000、0000000號電話、0000000000號行動電話於94年6月8日、6月14日之通訊監察譯文」、編號六所載「0000000000號行動電話與（00）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」，對於被告戊○○而言，均無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告戊○○有無販賣第一級毒品海洛因犯行之證據。
（四）證人庚○○於警詢中指認被告乙○○之陳述，對於被告乙○○而言，並無證據能力乙節，已見前述，自不得採為認定被告乙○○有無販賣第一級毒品海洛因犯行之證據。
（五）證人庚○○於偵查中固指稱「伊有於94年6月間向綽號『 阿奇 』的男子買海洛因，買了二、三次，金額約一、二千元不等，是撥打『阿奇』使用之0000000000號電話聯絡購買，毒品是由『阿奇』送貨給我。另也有撥打『阿奇』小弟使用之0000000000號電話聯絡購買海洛因一、二次，金額都是一千元，毒品是由『阿奇』小弟送貨給我。」云云，並指認被告乙○○之相片（見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第17、17之1、19頁）。然依前所述，施用毒品者之證言憑信性較低，其真實性有待其他必要證據加以補強，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實者，始得採為認定販賣毒品者犯罪事實之依據。本件情形，除證人庚○○於偵查中之證詞及對於被告乙○○之指認外，並無其他證據（如被告自白、監聽譯文、毒品、販毒之工具等）可以佐證證人庚○○所供述之內容及指認為真實。從而，尚難僅憑證人庚○○之單一指證，即認定被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予庚○○之犯行。
（六）證人甲○○於檢察官偵訊時指稱「伊有於94年3、4月間起，至94年9、10月間止，以電話與『阿弟』聯絡，向『阿弟』購買海洛因，通常由『阿弟』本人送貨，有時由『阿弟』之小弟哲慶、『阿弟』之太太丁○○』送貨。」云云，並指認被告乙○○之相片（見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第29、30、32頁）。其於本院審理時雖亦稱「於檢察官偵訊時所時屬實」云云，然其同時亦證述「檢察官問我時，我沒有告訴檢察官『阿弟』的姓名，接觸藥頭都是一下子就走了，我不知道藥頭的姓名。檢察官問我時，有提示照片讓我指認，我沒有辦法指認『阿弟』是誰。檢察官沒有拿『阿弟』太太的相片給我指認，我不認識『阿弟』的太太，因為『阿弟』會叫一個女孩子送毒品來，我認為那個是『阿弟』的太太，所以才在檢察官偵查中稱有時阿弟的太太會送毒品給我。在庭被告丁○○是否曾經送毒品給我，我沒有印象。我的綽號是阿元，不是金元。」等語明確，則證人甲○○於偵查中對於被告戊○○之指證，是否正確，已非無疑。另證人甲○○於偵查中對於被告丁○○之指證，更純屬其個人主觀之臆測。更何況，證人甲○○於警詢時，亦未曾指證被告丁○○、乙○○有販賣海洛因予伊之行為。因此，證人甲○○關於其毒品來源之供述指認，是否正確無誤，自屬有疑，尚難採其有疑之供述及指認內容，即遽認被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行。況依前所述，施用毒品者之證言憑信性較低，其真實性有待其他必要證據加以補強，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實者，始得採為認定販賣毒品者犯罪事實之依據。本件情形，除證人甲○○之證詞及於檢察官偵查中指認被告乙○○外，並無其他證據（如被告自白、監聽譯文、毒品、販毒之工具等）可以佐證證人甲○○所供述之內容及指認為真實。從而，尚難僅憑證人甲○○之單一指證，即認定被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行。
四、此外，綜核卷內既存之通訊監察書、門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文等其餘證據資料之內容，亦均不足據以認定被告戊○○、丁○○、乙○○有販賣海洛因予證人庚○○、甲○○之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，或無證據能力，或不足為被告戊○○、丁○○、乙○○有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告戊○○、丁○○、乙○○確有公訴人所指此部分之販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭參、二之說明，自應為有利於被告戊○○、丁○○、乙○○之認定。從而，本件尚不能證明被告戊○○、丁○○、乙○○犯此部分販賣第一級毒品罪，本應就此部分為被告戊○○、丁○○、乙○○無罪之判決，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品罪間，有95年7月1日修正生效前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，現行刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第59條，95年7月1日修正生效前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國96年5月7日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官鄧晴馨法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國96年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。