臺灣高等法院90年度聲字第2562號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院90年聲字第2562號刑事裁定

裁判日期：民國91年04月25日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定九十年度聲字第二五六二號
聲明人即被告 張秉廉 右異議人因強盜等案件，對於台灣台北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（九十年執緝卯字第八二九號），聲明異議，本院裁定如左：
主文異議之聲明駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明人即被告（以下簡稱被告）張秉廉前於七十九年間犯有數罪，各案分別確定而經本院於八十二年四月三十日以八十二年度聲字第六二一號裁定，定應執行刑為有期徒刑十五年十月，並經台灣高等法院檢察署指揮發監執行，被告於八十六年五月二十日自台灣綠島監獄假釋出監，嗣台灣台北地方法院檢察署以被告假釋經法務部撤銷為由，逕將被告逮捕拘禁，執行餘刑八年五月十七日。台灣台北地方法院檢察署上開執行拘禁行為，有以下不當之處：（一）、法務部撤銷被告假釋處分理由書係以被告於假釋付保護管束期間，施用安非他命遭台灣高雄地方法院裁定應付戒治處分，即屬違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款，情節應屬重大，據為撤銷假釋理由。但依保安處分執行法第一條規定，除法律別有規定外，依本法行之，又刑法第七十八條規定，須被告故意再犯罪且受法院有期徒刑以上刑之宣告，始構成撤銷要件。查被告施用安非他命之行為，業經台灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分，被告於戒治期間均需自行負擔戒治醫療及飲食費用，且戒治處分是治療病患，並非罪刑之處罰，即不能以品行不良者視之，猶不能以患者之罹病行為作為撤銷假釋之依據，綜觀保安處分執行法第七十四條之二規定，假釋犯受戒治處分並未違反該條所規定之應遵守事項，被告亦未構成刑法第七十八條所定之撤銷假釋要件；又依辦理保護管束應行注意事項第二十一條第三項規定，所謂違反保安處分執行法屬情節重大、撤銷假釋者，係指涉嫌再犯罪受法院或檢察署通緝且不按時報到者而言。但被告自八十六年由綠島監獄出獄後，從無犯罪念頭，且生了一對雙胞胎女兒，每月須賺錢養家，於八十九年三月間，高雄地檢署委託市刑大抽驗被告尿液無毒品反應，被告於八十九年八月二十一日前往高雄看守所附設勒戒所觀察勒戒時，二次尿液檢驗亦均無毒品反應，但被告仍被送戒治處分，而被告於九十年二月二十七日自屏東戒治所離所，倘被告是吸毒者，即不會前往法院報到，但被告仍於九十年六月二十一日、六月二十八日、七月十二日三次均按台灣高雄地方法院檢察署之規定準時報到，有法院報到手冊可稽，是被告並未達到法務部所指之違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款情節重大之程度；（二）、法務部以刑法第七十七條、法務部組織法第十二條第七款及保安處分執行法第二條第三項規定，主張其有權掌理本件撤銷假釋事項。但刑法第七十七條雖規定准予假釋權由法務部為之，惟並未規定撤銷假釋中付保護管束之權限亦屬法務部管轄，而法務部組織法所規定假釋事項由法務部掌理，僅係指受刑人提報假釋之程序審核准駁之行政裁量權，又保安處分執行法第二條第三項所指法務部為保安處分之指揮監督機關，係指執行權而言，並非指撤銷假釋中付保護管束者之假釋權而言。是縱認被告符合撤銷假釋之要件，依保安處分執行法第七十四條之三規定，典獄長得報請撤銷假釋時應向法院報請，並非向法務部報請，法務部僅有監督權並無處罰權，且假釋撤銷係刑罰延續之開始，自應由法院管轄，始符憲法第八條所定保障人身自由之目的，本件應屬法院之管轄權，法務部並無法源依據撤銷異議人之假釋。又法務部依據行政程序法，作成撤銷被告假釋之處分，但法務部為犯罪矯正機關，依行政程序法第三條第三項第四款規定，其為達成收容目的所為之行為，不得適用行政程序法之程序，故法務部藉由行政程序法第一百零三條第五款不給予被告陳述意見之機會，達到將被告收容於監獄之目的，與上開法條不合；（三）、被告於九十年六月四日因不服法務部所為之撤銷被告假釋之處分，向台北高等行政法院提起行政訴訟，尚在該院審理中，法務部即於九十年六月十四日指揮台灣綠島監獄函請台灣台北地方法院檢察署逮捕拘禁被告。被告僅受本院裁定應執行刑為十五年十月，並未經本院另為應執行有期徒刑八年五月十七日之裁定，亦未經法院審問之法定程序，且若係重新執行原裁定，依最高法院七十九年度台聲字第一九號判例所指，諭知裁判之法院係指諭知科刑判決之法院，執行裁判亦應由裁判法院即本院檢察署之檢察官指揮執行，台灣台北地方法院檢察署越權指揮執行，假廣義之司法權執行法務部之行政處分，顯與規定不合；（四）、被告所犯之五罪經發監執行後，已執行有期徒刑七年二月十六日（不含縮刑），又其中偽造文書罪經判處十月有期徒刑、恐嚇取財罪有期徒刑一年六月、妨害自由罪有期徒刑三月，於八十六年五月二十日被告假釋出監後，行刑權時效分別於八十六年至八十八年間完成，應予扣除，而上開已執行部分加上應扣除之上開三罪，共計應扣除九年九月十六日，是被告所餘殘刑應為六年十四日，被告曾請求台灣台北地方法院檢察署換發執行指揮書，該署函請台灣綠島監獄將上開刑期扣除，惟台灣綠島監獄並未將之扣除，綠島監獄並無定應執行刑之權。綜上所述，爰提起聲明異議云云，並提出法務部行政訴訟答辯狀一份、台灣台北地方法院檢察署函一紙為證。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。所稱諭知該裁判之法院，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之法院而言（最高法院七十九年臺聲字第十九號判例參照）。查聲明人即被告所犯妨害風化等罪，經本院於八十二年四月三十日以八十二年度聲字第六二一號裁定定應執行有期徒刑十五年十月，被告不服抗告至最高法院，該院於八十二年六月十一日以八十二年度台抗宇第二六三號裁定駁回確定，有上開案卷可資參照，是本院自屬諭知該裁判之法院，受刑人以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，揆諸首揭規定，並無不合，先予敘明。又按假釋出獄者，於假釋中付保護管束，違反保護管束規則情節重大者，得撤銷緩刑之宣告或假釋，刑法第九十三條第二項、第三項分別定有明文；又受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品行，不得與素行不良之人往還；並應服從檢察官及執行保護管束者之命令，受保護管束人違反上開規定情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，假釋中付保護管束者，如有上開情形時，典獄長得報請撤銷假釋，保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款，第七十四條之三亦設有規定。再者，假釋經撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第七十八條第三項明定斯旨，換言之，假釋經撤銷前所餘殘刑，仍應於撤銷假釋後續予執行。
三、經查：（一）、本院調取臺灣台北地方法院檢察署九十年度執更字第二六九號執行卷全部卷宗，查閱聲明人即被告張秉廉執行情形：１、聲明人即被告張秉廉前於七十八年五月間因妨害風化案件，由台灣台北地方法院以七十八年度自字第五二二號判處有期徒刑六年，經本院以七十八年度上訴字第三五四六號判決、最高法院以七十九年台上字第二七八一號判決駁回上訴確定；另於七十八年十二月間因偽造文書案件，由台灣台北地方法院以七十九年度訴字第六八九號判處有期徒刑一年八月，經本院以七十九年上訴字第二三一０號判決有罪、最高法院以八十年台上字第四四０號判決駁回上訴確定， 嗣經 依中華民國八十年罪犯減刑條例減為十月；又於七十九年一月間因恐嚇取財未遂案件，由台灣台北地方法院七十九年訴字第一三三一號判處有期徒刑三年，未經上訴而確定，嗣經依中華民國八十年罪犯減刑條例減為一年六月；再於七十九年四月間因懲治盜匪條例案件，經台灣台北地方法院七十九年訴字第八二０號判處強盜罪部分有期徒刑十六年、妨害自由罪部分有期徒刑六月，合併應執行有期徒刑十六年四月，經本院以七十九年上訴字第三八六一號判決強盜罪部分上訴駁回，妨害自由部分改判為有期徒刑三月，合併應執行有期徒刑十六年，最高法院八十年台上字第二九二八號判決就強盜罪部分發回更審，妨害自由罪部分駁回上訴而確定，本院以八十年上更（一）字第三二六號判決判處強盜罪部分有期徒刑八年，經最高法院八十一年台上字第一五五四號判決撤銷發回後，本院再以八十一年上更（二）字第二０三號判處強盜罪部分有期徒刑八年，經最高法院八十二年台上字第一一五四號判決駁回上訴而確定。上開五罪，經本院於八十二年四月三十日以八十二年聲字第六二一號合併定應執行刑為十五年十月，經台灣台北地方法院檢察署換發執行指揮書以八十二年執更卯字第九八三號執行指揮書移送台灣台北監獄執行，刑期自七十九年八月二十四日起至九十五年一月二十七日止，有本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本件執行案卷可參，聲明人於本件聲明異議狀指稱其係經由台灣高等法院檢察署檢察官執行，於事實不符，其主張本件應由台灣高等法院檢察署執行，於法無據；２、聲明人即被告入監執行後，經法務部於八十六年五月二日以法八十六年監字第一二三一八號函核准假釋，刑期終了日期為九十四年十一月十日、臺灣台東地方法院八十六年度聲字第六三八號裁定，准予假釋付保護管束於八十六年五月二十日出監，囑託臺灣高雄地方法院檢察署執行保護管束在案，保護管束期間為八十六年五月二十日至九十四年十一月六日。詎被告於假釋付保護管束期間中之八十九年一月二十八日晚間十時三十分許回溯二十四小時內某時及同年四月二十五日凌晨二時起回溯二十四小時內某時，分別在高雄縣、市境內某處施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次，經臺灣高雄地方法院於八十九年八月四日以八十九年度毒聲字第六一三四號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第七一三八號裁定命施以強制戒治，後經准停止強制戒治付保護管束後，因保護管束期滿未再施用毒品，由臺灣高雄地方法院檢察署以九十年度戒毒偵字第一０一六號為不起訴處分確定等事實，有臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒聲字第六一三四號裁定書、八十九年度毒聲字第七一三八號裁定、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度戒毒偵字第一０一六號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；３、被告前開施用第一、二級毒品行為，經送觀察、勒戒後，再經以有繼續施用毒品傾向，送強制戒治之事實，已足徵其於前開保護管束期間未能保持善良品行，未服從保護管束命令，情節重大，由觀護人簽報檢察官經檢察長核示後，由檢察署通知臺灣綠島監獄以被告於假釋中嚴重違反保護管束期間應遵守事項，違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款規定，情節重大為由，報請法務部撤銷被告之假釋，經法務部函示臺灣臺北地方法院檢察署准予撤銷被告之假釋並應執行殘刑，台灣綠島監獄復函台灣台北地方法院檢察署，請即執行被告前強盜等罪殘餘刑期八年五月又十七日等情，有臺灣綠島監獄九十年一月十七日綠監教字第０一一八號報請撤銷假釋報告表、九十年三月十三日綠監教字第０四二０號函、法務部九十年三月六日法九十矯字第００三八四八號函附卷可稽；（二）、按受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。而保安處分之實施，受法務部之指揮、監督，刑法第七十七條，保安處分執行法第二條第三項分別定有明文。又按假釋出獄人有應予撤銷其假釋之情事者，應由原執行監獄速為處理。監獄辦理撤銷假釋事件，應檢具撤銷假釋報告表函報法務部核辦，辦理假釋應行注意事項第二十一條第一項、第二項定有明文。再依地方法院檢察署執行保護管束案件手冊第二四點第二部分規定：受保護管束人在保護管束期間違反應遵守事項之一，觀護人應檢具事證報告檢察官，假釋中付保護管束者，典獄長得請法務部撤銷假釋，毋庸經由法院另以裁定為之。是法務部有權掌理本件撤銷假釋事項，其依保安處分執行法第七十四條之三第二項規定為撤銷被告假釋之處分，於法有據，核無不合。被告就此節提出異議，主張法務部非有權掌理撤銷假釋之機關，非就檢察官執行之指揮有何不當而為聲明異議，為無理由；（三）、被告犯前開各罪所處之刑經定應執行刑為十五年十月，於七十九年八月二十四日入監執行，就判決確定前羈押日數一百四十七日折抵刑期，並扣除累進縮刑處遇後，合於假釋要件而於八十六年五月二十日假釋出監，嗣因被告假釋付保護管束期間違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定，情節重大，經撤銷假釋在案，台灣綠島監獄就被告所餘刑期，計算被告所餘殘刑為八年五月又十七日，於九十年三月十三日以綠監教字第０四二０號函請台灣台北地方法院檢察署據以執行，該署檢察官因依撤銷假釋執行殘餘刑期所為之指揮執行，洵無不當。又因本件性質上乃係接續執行
本院八十二年聲字第六二一號合併定應執行刑之案件，被告所犯上開確定之各罪，既經合併定執行刑予以執行，於撤銷假釋再予執行時，即不必再就各別確定之犯罪論以各別行刑權時效之問題。雖台灣綠島監獄九十年三月十三日綠監教字第○四二○號函說明欄第三項載有：「本案經撤銷假釋應執行殘刑之偽造文書罪經判處十月、恐嚇取財罪一年六月、妨害自由罪三月部分，其行刑權已分別於八十六年一月二十一日、八十八年十一月十八日、八十六年六月五日完成請併予審查。」等語，惟對於聲明人即被告應繼續執行其殘餘刑期八年五月又十七日一事，則不生影響，檢察官據台灣綠島監獄上開函指揮執行上開殘刑，於法有據。
四、綜上所述，檢察官執行之指揮並無不當，聲明人即被告聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉法官盧彥如
法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官洪秋帆中華民國九十一年四月二十六日