裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3530號刑事判決
裁判日期：民國102年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3530號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭錦燦上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０一年度訴字第一九五三號，中華民國一０一年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度毒偵字第五０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭錦燦前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以八十七年度毒聲字第一０二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣新北地方法院以八十七年度毒聲字第四一三三號裁定停止戒治，於民國八十八年一月二十六日出所，所餘戒治期間交付保護管束，保護管束期滿日期為八十八年八月三日；惟於保護管束期間，又因施用毒品案件，為警查獲，經臺灣新北地方法院以八十八年度毒聲字第二八五二號裁定，撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，且於八十八年十二月四日強制戒治期滿，而由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以八十八年戒毒偵字第二一九號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣新北地方法院以八十九年度毒聲字第四五三六號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於九十年六月六日停止戒治出所，起訴部分，經臺灣新北地方法院於九十年二月十四日以八十九年度易字第三九五０號判決判處有期徒刑五月確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣新北地方法院以九十年度毒聲字第四八七一號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於九十一年十二月十六日執行完畢出所，起訴部分，經臺灣新北地方法院於九十一年七月十一日以九十一年度板簡字第二七六號判決判處有期徒刑六月確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於九十三年七月二十九日以九十三年度易字第六０一號判決判處有期徒刑六月確定，於九十四年五月十三日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經本院以九十四年度上訴字第九四六號判決判處有期徒刑一年六月，因不服上訴至最高法院後，經最高法院以九十四年度台上字第六九八七號判決上訴駁回而確定，於九十五年十一月十一日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於九十七年九月二日以九十七年度訴字第二六００號判決判處有期徒刑十月，因不服上訴至本院後，嗣經撤回上訴確定。另因攜帶兇器竊盜、收受贓物案件，經臺灣新北地方法院於九十七年十一月二十八日以九十七年度易字第二五六七號判決分別判處有期徒刑十一月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於九十七年十月三十一日以九十七年度訴字第三九五七號判決判處有期徒刑十月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於九十七年十一月二十日以九十七年度訴字第四四一二號判決判處有期徒刑一年確定，上開經臺灣新北地方法院判處之有期徒刑十月、十一月、四月、十月、一年，復經臺灣新北地方法院以九十八年度聲字第二０二二號裁定更定應執行有期徒刑三年五月，於一００年十月二十六日縮短刑期假釋出監，所餘刑期則經裁定付保護管束，保護管束期滿日期為一０一年三月三十日；復因於一０一年三月十三日施用第一級毒品，經臺灣新北地方法院於一０一年七月三十一日以一０一年度訴字第一二六九號判決判處有期徒刑九月，因不服上訴至本院後，經本院以一０一年度上訴字第二六八八號判決上訴駁回（以上於本件均不構成累犯）。詎其於歷經前述強制戒治及判刑後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０一年五月十一日下午三時五十五分許經警採尿前二十六小時內某時，在其位於新北市○○區○○路○○○號居所廁所內，施用第一級毒品海洛因。嗣因鄭錦燦屬新北市政府警察局三峽分局列管之應受尿液檢體採驗人口，而於一０一年五月十一日為警依法通知其到上開分局採集尿液送鑑驗結果呈嗎啡陽性反應（按海洛因經水解後呈嗎啡陽性反應），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實迭據被告鄭錦燦於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳毒偵卷第二八頁，原審卷第三三頁反面、三七頁，本院卷第三三頁），且被告為警方於事實欄所載時地所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因經水解後係呈嗎啡陽性反應）等情，此有詮昕科技股份有限公司於一０一年五月二十九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表各一紙在卷可參（見毒偵卷第五、六頁）。另按海洛因經注射或吸入人體後，約八十％於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳，是被告於偵訊中雖陳稱：是在一０一年五月九日上午不詳時間施用海洛因等語（詳偵卷第二八頁）；復於原審準備程序中先稱：其應是在一０一年五月十一日的前一天或前二天施用等語，復改稱：與採尿時間好像有隔
二、三天等語（詳原審卷第三三頁反面、三四頁），被告對其為警查獲前施用毒品海洛因之確切時間雖難以確認，然參酌前述說明可知，至少可予推認其係在經警採尿前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因無訛，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因係屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告施用海洛因前後非法持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告有多次施用毒品前科如前，其再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，態度甚佳，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以前案（臺灣新北地方法院一０一年度訴字第一二六九號）量處被告有期徒刑九月，本件與上開案件相較之下，並未具有減輕刑度事由，原審竟僅量處有期徒刑六月，有違量刑罪責與平等原則之內部界限等語為由上訴，指摘原審判決不當。惟法官基於獨立審判，除受法律拘束外，不受其他案件之量刑所拘束。再毒品具有成癮性，要完全戒除本屬不易，如被告本身意志力不夠堅定，實易受毒癮之驅使而再次為施用行為。本件被告於警詢、原審即一再表明伊渴望戒毒之情（詳偵卷第三頁反面，原審卷第三四頁），雖被告始終無法克服毒癮之誘惑，然考量被告母親年事已高，及希冀以鼓勵性質激勵被告堅定戒毒之決心，本院認原審量刑理由雖屬不足，然仍無礙於原審判決之正確性。是公訴人上訴為無理由，應予駁回。至被告雖於警局採尿前，即告知警員伊有施用毒品犯行等語，然被告為毒品列管人口，本為警局管控中（見偵卷第七頁），是只要被告排放尿液受檢測後，警員即可知悉被告是否曾經施用毒品，自不因被告於排放尿液前先行告知，而得論以自首，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年2月19日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國102年2月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。