裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1408號上訴人即被告 彭有德 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度訴字第1044號中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32170號，107年度偵字第11379號；移送併辦案號：107年度偵字第13654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、彭有德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦係行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地，各為下列行為：
㈠於民國106年4月間某日某時，在臺中市龍井區某廢棄物處
理場內之車上，將禁藥甲基安非他命放入玻璃球吸食器內以火燒烤後，無償轉讓予 莊仁貴 施用。
㈡於106年5月28日晚上某時，前往 杜奉益 位在臺中市○○區
○○街○○○號7樓住處附近，以提供樣品之名義，將數量不詳之禁藥甲基安非他命1小包，無償轉讓予杜奉益施用。㈢於106年5月29日晚上某時，前往 杜奉益位 在臺中市○○區
○○街○○號7樓住處附近，以提供樣品之名義，將數量不詳之禁藥甲基安非他命1小包，無償轉讓予杜奉益施用。
㈣於107年2月13日晚上某時，在其位在臺中市○○區○○路
○段00巷0弄0號之住處內，同時無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予莊仁貴、 柳寶傑 施用。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後提起公訴及移送併辦。
理由
一、按被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依刑事訴訟法第273條之
1第1項、第284條之1規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。而刑事訴訟法第273條之2亦明定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」，此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長以適當方法進行，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用通常審判程序；又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是以，本案既依上開規定適用簡式審判程序，則本判決所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之限制，且上訴人即被告彭有德（下稱被告）於原審法院審理中對犯罪事實亦表認罪，對各項證據皆不爭執其證據能力，可認定被告並無行使反對詰問權之意，且本案各項證據均無非法取得之情形，是本判決下列所採用之證據，皆有證據能力。
二、訊據被告於警詢、偵訊及原審時均坦承上開犯罪事實不諱，惟於本院就犯罪事實一㈠、㈣部分否認有何轉讓禁藥犯行，改辯稱：伊係與柳寶傑、莊仁貴共同購買，而非轉讓云云（見本院卷第2頁）。然查，⑴被告①於警詢坦承：「我是請他（莊仁貴）的，沒有收錢。」等語（見106年度偵字第32
170號卷《下稱偵卷㈠》第12頁），②於偵訊時坦承：「（
106年4月間，有無在龍井區的廢棄物處理場的車上請莊仁貴施用甲基安非他命？）那是我們公司，那時候我們是同事，…那一次我有請他過，沒有跟他收錢。」、「（《提示10
7年2月13日通訊監察譯文》你與莊仁貴約何事？）去我家施用《甲基》安非他命。…我請他的」、「（你有無免費提供《甲基》安非他命給柳寶傑過？）有，就是同一天，柳寶傑與莊仁貴一起來我家，當天是我們3人一起把剩下的《甲基》安非他命施用掉，我們3人是輪流施用。」等語（見偵卷㈠第45頁，107年度偵字第11379號卷《下稱偵卷㈡》第97頁），③於原審審理時坦承：「（…犯罪事實㈣部分，檢察官起訴你在107年2月13日有免費請莊仁貴施用一次。犯罪事實㈤部分，檢察官起訴你在107年2月間某日，在臺中市區某友人之住處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予柳寶傑以供施用。方才柳寶傑證述有施用的情形，是3個人都在場的時候施用一次。有何意見？）這是107年2月13日同一天的事，…（本件是否全部認罪？）是的。」等語甚詳（見原審卷第37頁），經核與⑵證人莊仁貴①於警詢時證稱：
「106年4月18日大約下午14時許，在東億環保公司門口我所駕駛的車上施用。…我朋友綽號彭ㄟ（彭有德）請我的。」、「107年2月13日那幾通是我叫彭有德送甲基安非他命過來我家，他有拿毒品來請我。…沒有收錢。」等語（見偵卷㈠第26、53頁），②於偵訊時證稱：「（106年4月18日，彭有德請你《甲基》安非他命，情形為何？）日期我不記得了，是大約的日期，我們都是做環保的，載廢棄物，在龍井附近的一個廢棄物處理場，我看他在車上吸，我好奇也拿起來吸看看，他有同意給我用，他是用玻璃管在吸食，我就拿來吸幾口，他沒有跟我收錢。」、「（彭有德表示於106年4月在龍井區廢棄物處理場的車上有無償提供《甲基》安非他命予你施用？）有，事後彭有德沒有跟我收錢。」、「（107年2月13日通訊監察譯文…）我跟彭有德的對話，Ａ是彭有德，Ｂ是我，我問彭有德有無《甲基》安非他命，彭有德說他剩一點點，所以他就請我，沒有跟我拿錢。」等語（見偵卷㈠第42、43、60頁）；⑶證人柳寶傑於原審審理時證稱：「（…被告是否有免費請你施用過甲基安非他命？）…那次我們電話聯絡，我騎摩托車去被告家，被告跟莊仁貴剛好一起在施用，瓶子裡面有，我就吸了2、3口。」等語（見原審卷第34頁）；⑷證人莊仁貴於警詢及偵訊時證述情節相符，復有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、原審法院通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、通話對象門號使用者一覽表、住處蒐證照片、證人杜奉益及莊仁貴之濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽，足認被告於警詢、偵查及原審之自白與事實相符，堪以採信。被告於本院所辯係屬卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，且經衛生福利部列為禁藥管理，不得轉讓。藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項，對轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規定，由於藥事法第83條第1項關於轉讓禁藥罪之法定刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且毒品危害防制條例與藥事法間並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量，已達毒品危害防制條例第8條第
6項所定之一定數量以上者外（被告所犯前揭犯行，均尚無證據證明轉讓重量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第
6項規定所定之加重標準即淨重10公克以上），因藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項處罰。是核被告犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告持有禁藥之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決同此看法）。
㈢公訴意旨一㈤部分雖認被告於107年2月間某日，在臺中市
區某友人住處，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予證人柳寶傑等情。然被告係於107年2月13日晚上某時，在其住處，同時無償轉讓禁藥予莊仁貴、柳寶傑施用等情，已如前述，則被告同時將禁藥即甲基安非他命轉讓予莊仁貴、柳寶傑施用，為一行為觸犯數罪名，屬一行為侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。公訴意旨一㈣、㈤認被告轉讓禁藥予莊仁貴及柳寶傑之行為，應予分論併罰，容有誤會。
㈣臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第13654號移送併
辦部分，與已起訴之犯罪事實一㈣關於被告轉讓禁藥予證人莊仁貴部分屬同一事實，為原起訴效力所及，應併予審理。㈤被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11
條、第55條前段、第51條第5款規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥即第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟恣意轉讓第二級毒品甲基安非他命供證人杜奉益、莊仁貴、柳寶傑等人施用，危害社會甚鉅，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲轉讓第二級毒品甲基安非他命之次數為4次、對象為3人，及其國中畢業，目前從事環保工作，家庭經濟狀況不佳、犯罪方法、手段等一切情狀，均各量處有期徒刑3月，共4罪，併定應執行有期徒刑10月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨另以：伊如入監執行，其母及子女生活將陷於
困頓，請減輕其刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審已就被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，不得遽指原審該量刑為違法。被告上訴意旨除就犯罪事實一㈠、㈣部分翻異前詞，否認犯罪外，尚以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴及移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第八庭審判長法官郭瑞祥
法官黃小琴法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年11月6日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。