裁判字號：臺灣桃園地方法院98年國字第37號民事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：國家損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度國字第37號原告元升金有限公司法定代理人 李衍深 訴訟代理人 姜震 律師被告桃園縣政府法定代理人 吳志揚 被告 黃祖仁 共同訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 何豐行 律師
丁俊和 律師上列當事人間請求國家損害賠償等事件，本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張，原告於民國97年9月4日向訴外人全友企業社購買坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段第6之4地號土地上同段第271之1建號，門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○○號之1層鋼造建物（下稱系爭建物），並領有建物所有權狀、建築及使用執照。原告為將系爭建物作為廠房使用，於97年10月間進行屋頂及外牆修繕，並於原有建築1樓基礎上加做樑柱挑高以為滑壁懸樑之用。嗣擔任桃園縣政府砂石場營運現狀聯合查緝小組公務員之被告黃祖仁及其他縣府員工於97年10月27日至系爭建物現場會勘，表示挑高之滑壁懸樑為興建中之違章建築，依法應於97年11月27日前補照始得繼續施工，並開立未載文號之「桃園縣政府處理興建中違章建築聯合稽查通知單」（下稱第1份稽查通知單）予訴外人鏞吉實業股份有限公司（下稱鏞吉公司）。後於97年10月29日，被告黃祖仁再度至現場表示系爭建物仍繼續施工涉違反建築法第25條之規定，並再開具「桃園縣政府興建中違章建築聯合稽查通知單」（下稱第2份稽查通知單）予訴外人鏞吉公司，限期其應於97年11月5日前拆除系爭建物全部。原告於前次稽查後業已拆除挑高之滑壁懸樑，又僅就本為合法之系爭建物為補強措施及暫時性安全措施而無繼續興建之事實。詎料，被告黃祖仁竟於97年11月5日率隊逕將系爭建物全部拆除。而前述第1份、第2份稽查通知單均欠缺「機關首長之署名、蓋章」或「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」等行政處分法定形式要件之記載，且觀其最末行所載「第一聯（白色）：張貼公告現場第二聯（黃色）：內簽-存入縣府檔案室列管（永久檔案）第三聯（紅色）：交執行帶班拆除人員（永久檔案）第四聯（藍色）：送工務處違章建築拆除科檔管（永久檔案）」等內容，亦可知其僅係被告機關內部之文件，未依法定送達程序合法送達原告，不具備行政處分對外應發生法律效果之要件。縱認系爭通知單生行政處分之效力，惟被告黃祖仁未經調查，便於系爭通知單上記載「違建人：鏞吉砂石場」；且被告桃園縣政府固曾另寄發桃園縣政府府工違字第0970364933號函文說明拆除系爭建物乙案，但此函之正本或副本均未送達原告，是上開稽查通知單對原告應不生效力。另原告自始未變更系爭建物中最為重要之鋼骨結構，而該等鋼骨結構屬於原本合法申請建照之範圍，並非違建，依法不得拆除；即使為違章建築，然第1份稽查通知單上載明本件係屬程序違章，亦即依建築法第25條及違章建築處理辦法第
5條之規定，得於30日內即97年11月27日前以補辦建照方式補正其瑕疵。被告卻稱本件執行拆除之依據為依建築法所制訂之「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第5點興建中違章建築經勒令不從，應於7個工作天內拆除之規定；並於稽查通知單上增加「補照期間繼續施工者即依建築法第86條規定執行拆除」、「勘查發現仍繼續施工」等法律所無之限制，又於97年10月29日即命應於97年11月5日執行拆除。
惟建築法第97條之2規定僅授權內政部制定相關法令，並非授權被告得制定自治規章以限制人民權利，且「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第5點之規定及上開稽查通知單之記載均嚴重抵觸建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等上位規定，違背法律優位原則及法律保留原則，亦顯然違背比例原則而有權力濫用之違法，是被告逕行拆除系爭建物，屬違法執行，應對原告負國家賠償責任。綜上所述，爰依國家賠償法第2條第2項、第7條、行政執行法第10條之規定提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告應連帶賠償原告120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
乙、被告則以：被告桃園縣政府係於97年10月27日受理民眾檢舉系爭建物坐落鏞吉公司砂石場場區內，為違章建築，遂於當日指派約僱稽查員即訴外人 劉錦春 至現場勘查，經比對被告桃園縣政府所核發之（82）桃縣工建使字第工00561號使用執照存根、桃園縣政府建築書圖影像管理系統表、82年9月11日興建完工之建築物竣工照片粘貼卡及各部平面圖立面圖之結果，坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段6之4地號土地上，於82年9月11日建築完成之建築物，與本件原告興建中之全新鋼骨造1層，高度約3公尺，面積約75平方公尺之系爭建物顯非同一，故原告未依建築法第25條前段及第28條規定申請建造執照，即為程序違建，依建築法第86條規定應立即停工，被告桃園縣政府並限期於97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者應執行拆除，訴外人劉錦春亦當場開立第1份稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員；嗣被告桃園縣政府再於97年10月29日指派訴外人劉錦春赴現場勘查，竟發現系爭建物仍未拆除，並於補照期間持續施工建築至第2層，高度增加為約6公尺，面積增加為約150平方公尺，訴外人劉錦春乃依建築法第86條之規定開立第2份稽查通知單，定於97年11月5日前執行拆除，並將該通知單張貼於現場公告及告知現場人員。被告桃園縣政府始於97年11月5日指派被告黃祖仁依法執行本件違章建築拆除作業。被告黃祖仁至現場時，發現原告僅拆除第2層鋼骨結構，並於第１層鋼骨間繼續施工增建外牆，是其乃依法執行拆除系爭建物。又本件強制拆除之依據為第2份稽查通知單，其上業已載明處分機關為被告桃園縣政府，亦就處分之內容及理由、違建地點、情形、完成程度均有詳細具體之記載，顯已符合行政處分之要件。而第1份、第2份稽查通知單於違建人欄位雖均記載「鏞吉砂石場」，然此係因系爭建物坐落該砂石場場區內，舊建物滅失而未設立門牌，亦未張貼施工告示牌或申請建築執照，且稽查員即訴外人劉錦春於查緝系爭建物時曾請鏞吉砂石場員工轉知負責興建系爭建物之人查緝原因及始末，該員工亦未表明系爭建物為原告所有，致難以辨識系爭建物承包商或業主為何人，此依內政部歷次所作成函釋所示，倘無姓名則以公告方式為之，縱令強制拆除通知單上記載違章建築所有權人不符，僅生應予更正及行政作業上過失，不能阻卻違章建築拆除之強制執行。前開稽查通知單既已以公告方式張貼於系爭建物出入口大門旁，顯見所通知之對象為實際興建系爭建物之人，已對原告為送達。再原告前就系爭建物遭強制拆除乙事向臺灣桃園地方法院檢察署對被告黃祖仁提起告訴、告發，業經上開檢察署檢察官作成98年度偵字第12789號不起訴處分書，原告不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第1715號處分書駁回確定；另原告向鈞院對被告黃祖仁提起自訴，亦經鈞院以98年度審自字第20號為不受理判決，可知被告黃祖仁並無不法侵害原告權利之行為。而於前開偵查案件中，原告公司員工及法定代理人即訴外人 洪文圳 、李衍深尚分別自承有收受前開稽查通知單、增建及修建系爭建物未經申請許可等情，輔以原告於第1次稽查後即將系爭建物第2層鋼骨拆除等情，顯見原告確已知悉系爭建物為違章建築，並曾收受第2份稽查通知單。綜上所述，被告桃園縣政府及所屬公務人員即被告黃祖仁執行拆除系爭建物之行為，程序合法，亦無故意或過失不法侵害原告權利之情事存在，另依建築法第96條之1第1項規定，對強制拆除之建築物不予補償，亦於法有據等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明初為請求被告桃園縣政府應就原告所有門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋回復原狀；如回復原狀不能時，被告應連帶賠償原告120萬元。嗣於訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的而減縮其訴之聲明為如前其陳述欄中所示，核原告此部分所為訴之變更，顯屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第
176條分別定有明文。經查，本件被告桃園縣政府之法定代理人於訴訟繫屬中業由 黃敏恭 變更為吳志揚，並經其變更後之法定代理人於99年3月18日向本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷第100頁、第101頁），核於上開法律規定，並無不合。
三、再按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。本件原告前曾以書面向被告桃園縣政府請求損害賠償，惟業經被告桃園縣政府拒絕賠償，有被告桃園縣政府98年11月5日府法賠字第0980376203號拒絕賠償理由書在卷可參（見本院卷第22頁至第24頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，自已符合上開法律規定起訴之前提要件無誤。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告於97年9月4日向訴外人全友企業社買受系爭建物，並有建物所有權狀、桃園縣政府工務局簡便行文表、使用執照、桃園縣大溪鎮戶政事務所門牌證明書各1紙可證（均為影本，見本院卷第6頁至第9頁）。
（二）被告桃園縣政府指派桃園縣政府約僱稽查員即訴外人劉錦春於97年10月27日至現場勘查系爭建物之違建情形，且當場開立第1份稽查通知單（影本見本院卷第11頁），限期97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者，即依建築法第86條規定執行拆除，並將此稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員。
（三）被告桃園縣政府指派訴外人劉錦春再於97年10月29日至現場勘查系爭建物違建情形，並開立第2份稽查通知單（影本見本院卷第10頁），訂於97年11月5日前執行拆除，並將該稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員。
（四）第1份、第2份稽查通知單所載違建人姓名均為「鏞吉砂石場」；系爭建物所有權狀則載明所有權人為原告。
（五）被告桃園縣政府於97年11月5日指派桃園縣政府工務局違建拆除大隊職員即被告黃祖仁執行系爭建物拆除作業。
二、經查，系爭建物於登記上之建築完成日期為82年9月11日，主要建材及用途為鋼造廠房，層數為1層，面積為105.44平方公尺等事實，有系爭建物之建物所有權狀、使用執照各1份在卷可稽（均為影本，見本院卷第6頁、第8頁）。而系爭建物經人檢舉為違建後，被告桃園縣政府所屬公務員於97年10月27日至現場勘查並經比對其使用執照存根、竣工圖及照片（鋼架造、蓋烤漆浪板、蓋石棉瓦建築物），與現場所查獲之系爭建物僅有鋼骨結構，為1層，高度約3公尺，面積約75平方公尺，且正在興建中之情全然不符；嗣經桃園縣政府所屬公務員於97年10月29日再至現場勘查，系爭建物已建往第2層，高度約6公尺，面積約150平方公尺；待至被告桃園縣政府所屬工務處稽查員即被告黃祖仁於97年11月5日帶班前往拆除系爭建物時，系爭建物甚而已加建混凝土隔間牆等事實，有桃園縣政府拒絕賠償理由書之說明、桃園縣政府違章建築拆除科受理民眾電話檢舉興建中之案件1紙、第1份稽查通知單之記載暨勘查時之系爭建物照片、第2份稽查通知單之記載暨堪查時之系爭建物照片、被告桃園縣政府97年10月31日府工違字第0970364933號函、工務處違章建築拆除科排拆班表日期、拆除現場照片、桃園縣政府建築書圖影像管理系統1紙、建築物竣工照片粘貼卡之照片、平面圖附卷可憑（均為影本，見本院卷第23頁正面倒數第6行至最末行、第38頁、第39頁、第40頁下方、第42頁、第43頁上方、第44頁上方、第45頁至第53頁、第55頁至第58頁）。足認系爭建物已非於82年9月間聲請使用執照中所示之舊建物，而確屬新建之建物無誤。此外，原告又不能提出任何證據證明其新建系爭建物前已經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，自足認為系爭建物於97年10月27日、同年月29日、同年11月5日被告桃園縣政府所屬公務員分別至現場勘查及執行拆除時，均確屬未領有執照而擅自建造之建物即所謂之違章建築甚明。
三、按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：⑴擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項、第86條第1款分別定有明文。又依同法第97條之2規定可知，違反建築法或基於建築法所發布命令規定之建築物，其處理辦法已授權委由內政部定之。而內政部據此授權所訂定之違章建築處理辦法第5條則規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。再依桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第5條第1項：「為遏止新違章建築產生，興建中違章建築不論地區、違建規模及使用情形，經勒令停工不從之違建，應於七個工作天內拆除。」之規定（見本院卷第70頁），已將「勒令停工不從」作為拆除之要件，並未逾越建築法第86條第1款「必要時」得強制拆除其建築物此抽象要件，亦未違反內政部所訂定之違章建築處理辦法第5條所規定「認定必須拆除者，應即拆除之」之內容。原告主張上開桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點之規定抵觸建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等上位規定，違背法律優位原則及法律保留原則、比例原則而有權力濫用之違法等語，核即無足採。
四、再按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。而查，系爭第1份、第2份稽查通知單上已載明處分機關為「桃園縣政府」，並註明「違章建築聯合稽查通知單」、違建地點、違建情形、「本違章建築係屬程序違章，已違反建築法第25條依同法第86條規定應立即停工，並於97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者即依建築法第86條規定執行拆除」、「本違章建築前經本府限97年11月27日前補照完畢，本府於97年10月29日勘查發現仍繼續施工，訂於97年11月5日前執行拆除」等內容，堪認上開稽查通知單確係「行政機關」就「公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施」，且對外直接發生限期命補照、將執行拆除等法律效果之被告桃園縣政府之單方行政行為無誤。依前揭行政程序法之規定，可知上開稽查通知單已可認定確屬行政處分甚明。是原告所主張上開稽查通知單非屬行政處分乙節，委無可採。
五、又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；行政執行，有國家賠償法所定國家應負賠償責任之情事者，受損害人得依該法請求損害賠償，國家賠償法第2條第2項、行政執行法第10條固有明文。然按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任，最高法院52年台上字第694號判例意旨足資參照。
換言之，國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，最高法院95年度台上字第1864號裁判意旨亦可供參考。且國家賠償訴訟，關於損害應否賠償，係以處分是否違法為前提，即行政處分是否違法，為國家賠償之訴先決問題。而人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關義務，行政機關之違法行為經行政法院撤銷或命為作為後，人民仍受有損害，始得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟。故人民主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，因故意或過失怠於請求，不得訴請國家賠償。又國家賠償責任以公務員依法應對被害人負有損害賠償責任為前提，而民法第186條所為規範公務員個人損害賠償責任之規定係：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，此所稱「得依法律上之救濟方法除去其損害」，在人民因違法之行政處分或違法之行政命令而受損害之場合，均係指人民得以行政爭訟之方法請求救濟；亦即國家賠償制度僅是一種第二層次之救濟方法，並不能用來取代第一層次之救濟方法即行政爭訟制度。如對第一層次之救濟方法可以不顧，而認為可依第二層次之救濟方法獲得賠償，其結果不僅使行政不服之異議期間或訴願期間之規定，形同具文，而且將使普通法院侵越行政法院之審判權，使行政爭訟制度不能發揮其應有之功能，此恐非國家賠償之訴歸由普通法院管轄之立法原意。
六、依上所述，本件被告桃園縣政府所屬公務員即被告黃祖仁係依據有效存在之行政處分即系爭稽查通知單為拆除系爭建物之公權力行為，既經認定如前，則在此行政處分未經依行政爭訟程序確定其違法或無效以前，應認被告黃祖仁所為拆除系爭建物之行為，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，堪足認定無誤。被告黃祖仁之行為既欠缺違法性，即與行政執行法第10條及國家賠償法第2條第2項所規定得請求國家賠償之要件不合，則原告請求被告桃園縣政府為國家賠償之部分，要無可採；另國家賠償法第2條第2項係國家應負損害賠償責任之規定，並非得請求公務員個人與國家連帶賠償之依據，況被告黃祖仁之行為並無違法性，亦經認定，是原告請求被告黃祖仁賠償之部分，核仍無可採。
七、從而，原告依國家賠償法第2條第2項、第7條、行政執行法第10條規定之法律關係，請求被告連帶給付原告120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年12月28日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年12月28日
書記官顏伯儒