裁判字號：臺灣高等法院100年上國易字第6號民事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：國家損害賠償等
臺灣高等法院民事判決100年度上國易字第6號上訴人元升金有限公司法定代理人 李衍深 訴訟代理人姜震律師複代理人 王道元 律師被上訴人桃園縣政府法定代理人 吳志揚 被上訴人 黃祖仁 共同訴訟代理人 陳鄭權 律師
何豐行 律師複代理人 呂承璋 律師上列當事人間請求國家損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年12月28日臺灣桃園地方法院98年度國字第37號第一審判決提起上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張，伊於民國97年9月4日向訴外人全友企業社購買坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段第6之4地號土地上同段第271之1建號，門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○○號1層鋼造建物（下稱原有建物），並領有建物所有權狀、建築及使用執照。伊為將原有建物作為廠房使用，於97年10月間進行屋頂及外牆修繕，並於原有建築1樓基礎上加做樑柱挑高以為滑壁懸樑之用。嗣擔任桃園縣政府砂石場營運現狀聯合查緝小組公務員之被上訴人桃園縣政府員工於97年10月27日至系爭建物現場會勘，表示挑高之滑壁懸樑為興建中之違章建築，依法應於97年11月27日前補照始得繼續施工，並開立未載文號之「桃園縣政府處理興建中違章建築聯合稽查通知單」（下稱第1份稽查通知單）予訴外人鏞吉實業股份有限公司（下稱鏞吉公司）。後於97年10月29日，被上訴人桃園縣政府員工再度至現場表示系爭建物仍繼續施工涉違反建築法第25條之規定，並再開具「桃園縣政府興建中違章建築聯合稽查通知單」（下稱第2份稽查通知單）予訴外人鏞吉公司，限期其應於97年11月5日前拆除系爭建物全部。伊於前次稽查後業已拆除挑高之滑壁懸樑，又僅就本為合法之原有建物為補強措施及暫時性安全措施而無繼續興建之事實。詎料被上訴人桃園縣政府竟指派被上訴人黃祖仁於97年11月5日率隊逕將系爭建物全部拆除。而前述第1份、第2份稽查通知單均欠缺行政處分法定形式要件之記載，亦未依法定送達程序合法送達上訴人，不具備行政處分對外應發生法律效果之要件。縱認系爭通知單生行政處分之效力，惟被上訴人桃園縣政府未經調查，便於系爭通知單上記載「違建人：鏞吉砂石場」；且被上訴人桃園縣政府固曾另寄發桃園縣政府府工違字第0970364933號函文說明拆除系爭建物乙案，但此函之正本或副本均未送達上訴人，是上開稽查通知單對上訴人應不生效力。另上訴人自始未變更原有建物中最為重要之鋼骨結構，而該等鋼骨結構屬於原本合法申請建照之範圍，並非違建，依法不得拆除；即使為違章建築，然第1份稽查通知單上載明本件係屬程序違章，亦即依建築法第25條及違章建築處理辦法第5條之規定，得於30日內即97年11月27日前以補辦建照方式補正其瑕疵。被上訴人卻稱本件執行拆除之依據為依建築法所制訂之「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第5點興建中違章建築經勒令不從，應於7個工作天內拆除之規定。惟建築法第97條之2規定僅授權內政部制定相關法令，並非授權被上訴人得制定自治規章以限制人民權利，且「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第5點之規定及上開稽查通知單之記載均嚴重牴觸建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等上位規定，違背法律優位原則及法律保留原則，亦顯然違背比例原則而有權力濫用之違法，是被上訴人逕行拆除系爭建物，屬違法執行，應對上訴人負國家賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項、第7條、行政執行法第10條之規定提起本件訴訟等語。（於原審聲明：被上訴人應連帶賠償上訴人120萬元本息。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人120萬元及自起訴狀繕本被上訴人之送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人桃園縣政府係於97年10月27日受理民眾檢舉系爭建物坐落鏞吉公司砂石場場區內，為違章建築，遂於當日指派約僱稽查員即訴外人 劉錦春 至現場勘查，經比對被上訴人桃園縣政府所核發之（82）桃縣工建使字第工
00561號使用執照存根、桃園縣政府建築書圖影像管理系統表、82年9月11日興建完工之建築物竣工照片粘貼卡及各部平面圖立面圖之結果，坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段6之4地號土地上，於82年9月11日建築完成之建築物，與本件上訴人興建中之全新鋼骨造1層，高度約3公尺，面積約75平方公尺之系爭建物顯非同一，故上訴人未依建築法第25條前段及第28條規定申請建造執照，即為程序違建，依建築法第86條規定應立即停工，被上訴人桃園縣政府並限期於97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者應執行拆除，訴外人劉錦春亦當場開立第1份稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員；嗣被上訴人桃園縣政府再於97年10月29日指派訴外人劉錦春赴現場勘查，竟發現系爭建物仍未拆除，並於補照期間持續施工建築至第2層，高度增加為約6公尺，面積增加為約150平方公尺，訴外人劉錦春乃依建築法第86條之規定開立第2份稽查通知單，定於97年11月5日前執行拆除，並將該通知單張貼於現場公告及告知現場人員。被上訴人桃園縣政府始於97年11月5日指派被上訴人黃祖仁依法執行本件違章建築拆除作業。被上訴人黃祖仁至現場時，發現上訴人僅拆除第2層鋼骨結構，並於第1層鋼骨間繼續施工增建外牆，是其乃依法執行拆除系爭建物。又本件強制拆除之依據為第2份稽查通知單，其上業已載明處分機關為被上訴人桃園縣政府，亦就處分之內容及理由、違建地點、情形、完成程度均有詳細具體之記載，顯已符合行政處分之要件。而第1份、第2份稽查通知單於違建人欄位雖均記載「鏞吉砂石場」，然此係因系爭建物坐落該砂石場場區內，舊建物滅失而未設立門牌，亦未張貼施工告示牌或申請建築執照，且稽查員即訴外人劉錦春於查緝系爭建物時曾請鏞吉砂石場員工轉知負責興建系爭建物之人查緝原因及始末，該員工亦未表明系爭建物為上訴人所有，致難以辨識系爭建物承包商或業主為何人，此依內政部歷次所作成函釋所示，倘無姓名則以公告方式為之，縱令強制拆除通知單上記載違章建築所有權人不符，僅生應予更正及行政作業上過失，不能阻卻違章建築拆除之強制執行。前開稽查通知單既已以公告方式張貼於系爭建物出入口大門旁，顯見所通知之對象為實際興建系爭建物之人，已對上訴人為送達。被上訴人桃園縣政府及所屬公務人員即被上訴人黃祖仁執行拆除系爭建物之行為，程序合法，亦無故意或過失不法侵害上訴人權利之情事存在，另依建築法第96條之1第1項規定，對強制拆除之建築物不予補償，亦於法有據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年9月4日向訴外人全友企業社買受原有建物。㈡被上訴人桃園縣政府指派桃園縣政府約僱稽查員即訴外人劉
錦春於97年10月27日至現場勘查系爭建物之違建情形，且當場開立第1份稽查通知單（影本見原審卷第11頁），限期97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者，即依建築法第86條規定執行拆除，並將此稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員。
㈢被上訴人桃園縣政府指派訴外人劉錦春再於97年10月29日至
現場勘查系爭建物違建情形，並開立第2份稽查通知單（影本見原審卷第10頁），訂於97年11月5日前執行拆除，並將該稽查通知單張貼於現場公告及告知現場人員。
㈣被上訴人桃園縣政府於97年11月5日指派桃園縣政府工務局
違建拆除大隊職員即被上訴人黃祖仁執行系爭建物拆除作業。
四、上訴人主張其所有之系爭建物遭被上訴人違法拆除，被上訴人應負連帶損害賠償責任，被上訴人則否認有何違法情事，並以前詞置辯，則本件爭點應為：㈠上訴人提起國家賠償訴訟，是否須以行政爭訟方法請求救濟為前提？㈡上訴人興建中之系爭建物，是否為違章建築？㈢被上訴人拆除系爭建物之行為，是否為違法執行？㈣被上訴人是否應負國家賠償責任？㈤若被上訴人應負連帶賠償責任，上訴人所得請求之數額為若干？茲論述如下。
五、上訴人提起國家賠償訴訟，是否須以行政爭訟方法請求救濟為前提？㈠按大法官會議釋字第290號解釋文第2段謂：「人民對於行政
處分有所不服，應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未設明文，致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者，本件既經民事確定終局判決，故仍予受理解釋，併此說明。」顯已承認現行實務之國家賠償訴訟不以先經行政訴訟程序為必要之作法。又「人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：『民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。』，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定。」亦有最高法院96年度台上字第1595號裁判要旨可參。國家賠償法既未有特別之限制，自不能因另有第一次權利保護之途逕，而要求權利受侵害之人民必先提起行政救濟。故本件上訴人雖未提起行政救濟而逕提起國家賠償訴訟，本院仍得就行政處分是否違法進行審查。
六、上訴人興建中之系爭建物，是否為違章建築？㈠按建築法第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為
：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」、同法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用拆除。」、同法第28條第1款規定：
「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修健，應請領建造執照。」。且按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」違章建築處理辦法第2條亦有明文。
㈡上訴人主張系爭建築物有合法建築執照、使用執照及所有權
狀，其將原有建物進行屋頂及外牆修繕，並非違章建築云云。惟查，上訴人之原有建物於登記上之建築完成日期為82年9月11日，主要建材及用途為鋼造廠房，層數為1層，面積為
105.44平方公尺等事實，有原有建物之建物所有權狀影本可稽（見原審卷第6頁），使用執照載：「構造種類：鋼架造」（見原審卷8頁），竣工圖亦載：「蓋烤浪板、蓋石棉瓦」（見原審卷57頁）。而系爭建物經人檢舉為違建後，被上訴人桃園縣政府所屬公務員於97年10月27日至現場勘查並經比對其使用執照存根、竣工圖及照片（鋼架造、蓋烤漆浪板、蓋石棉瓦建築物），與現場所查獲之系爭建物僅有鋼骨結構，為1層，高度約3公尺，面積約75平方公尺，且正在興建中之情全然不符；嗣經桃園縣政府所屬公務員於97年10月29日再至現場勘查，系爭建物已建往第2層，高度約6公尺，面積約150平方公尺；待至被上訴人桃園縣政府所屬工務處稽查員即被上訴人黃祖仁於97年11月5日帶班前往拆除系爭建物時，系爭建物甚而已加建混凝土隔間牆等事實，有桃園縣政府拒絕賠償理由書之說明、桃園縣政府違章建築拆除科受理民眾電話檢舉興建中之案件1紙、第1份稽查通知單之記載暨勘查時之系爭建物照片、第2份稽查通知單之記載暨堪查時之系爭建物照片、被上訴人桃園縣政府97年10月31日府工違字第0970364933號函、工務處違章建築拆除科排拆班表日期、拆除現場照片、桃園縣政府建築書圖影像管理系統1紙、建築物竣工照片粘貼卡之照片、平面圖附卷可憑（均為影本，見原審卷第23頁正面倒數第6行至最末行、第38頁、第39頁、第40頁下方、第42頁、第43頁上方、第44頁上方、第45頁至第53頁、第55頁至第58頁）。且上訴人之法定代理人於另案偵查中亦陳稱：「（問：搭模板、灌漿致原來的建物都不存在？）對。」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12789號卷第39頁），足認本件尚在興建中之建築物與82年9月11日建築完成之建築物並非同一，故本案建築物係屬建築法第9條第1款規定之建造行為，應依據建築法第25條前段及第28條規定申請建造執照，上訴人未經被上訴人桃園縣政府主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造，違反建築法第25條前段規定，上訴人興建系爭建築物並未取得建築執照，確屬違章建築物。故系爭建物於97年10月27日、同年月29日、同年11月5日被上訴人桃園縣政府所屬公務員分別至現場勘查及執行拆除時，均確屬未領有執照而擅自建造之建物即所謂之違章建築甚明。
㈢況上訴人以用料清單（見本院卷第73頁）主張其興建系爭建
物已花費共計1,493,873元云云，惟由該清單所示，上訴人重新購買Ｈ型鋼，已與原建物之鋼架不同，尤足證上訴人確係將原始82年間之舊建物予以全部拆除後，再重新建造新建築物，故上訴人辯稱其未拆除舊建物云云，並不足採。
七、被上訴人拆除系爭建物之行為，是否為違法執行？是否應負國家賠償責任？㈠又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：(1)擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項、第86條第1款分別定有明文。又依同法第97條之2規定可知，違反建築法或基於建築法所發布命令規定之建築物，其處理辦法已授權委由內政部定之。而內政部據此授權所訂定之違章建築處理辦法第
5條則規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。再依桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第5條第1項：「為遏止新違章建築產生，興建中違章建築不論地區、違建規模及使用情形，經勒令停工不從之違建，應於七個工作天內拆除。」之規定（見原審卷第70頁），已將「勒令停工不從」作為拆除之要件，並未逾越建築法第86條第1款「必要時」得強制拆除其建築物此抽象要件，亦未違反內政部所訂定之違章建築處理辦法第5條所規定「認定必須拆除者，應即拆除之」之內容。上訴人主張上開桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點之規定牴觸建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等上位規定，違背法律優位原則及法律保留原則、比例原則而有權力濫用之違法等語，核無足採。
㈡所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確
定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（ 林騰鷂 著行政法總論，頁437參照）。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。
㈢再按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。而查，系爭第1份、第2份稽查通知單上已載明處分機關為「桃園縣政府」，並註明「違章建築聯合稽查通知單」、違建地點、違建情形、「本違章建築係屬程序違章，已違反建築法第25條依同法第86條規定應立即停工，並於97年11月27日前補照完畢，如逾期未補照或補照期間繼續施工者即依建築法第86條規定執行拆除」、「本違章建築前經本府限97年11月27日前補照完畢，本府於97年10月29日勘查發現仍繼續施工，訂於97年11月5日前執行拆除」等內容，堪認上開稽查通知單確係「行政機關」就「公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施」，且對外直接發生限期命補照、將執行拆除等法律效果之被上訴人桃園縣政府之單方行政行為無誤。依前揭行政程序法之規定，可知上開稽查通知單已可認定確屬行政處分甚明，雖稽查通知單上未有機關首長之署名、蓋章，其瑕疵尚屬輕微。是上訴人所主張上開稽查通知單非屬行政處分，本件拆除之執行行為並無執行名義乙節，委無可採。
㈣又「違法之行政處分尚未至無效者，行政機關或行政法院固
得撤銷之，惟苟行政處分之違法情節尚屬輕微，不致影響其效力者，即非得逕予撤銷之。另苟法律就有瑕疵之行政處分已明定其效力者，應依法律之規定決定應否予以撤銷。例如行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政機關如違反同法第96條第1項第6款關於應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關之規定，行政程序法既已明訂其效力，自不得再將該有瑕疵之行政處分予以撤銷。」有最高行政法院94年度判字第68
9號裁判要旨可參。故縱上開稽查通知單未告知救濟期間，亦不影響其效力。
㈤按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；行政執行，有國家賠償法所定國家應負賠償責任之情事者，受損害人得依該法請求損害賠償，國家賠償法第2條第2項、行政執行法第10條固有明文。惟國家賠償責任之成立，乃需公務員有故意或過失，且其不法行為與人民之損害間具有相當因果關係方得成立。經查：被上訴人桃園縣政府主張依據違章建築處理辦法第4條、第5條之規定實施勘查及勒令停工，並已將第1455號稽查通知單張貼於系爭違章建築物之出入口大門旁，以此方式公告通知違建人於30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照，然因上訴人並未停工而仍繼續將違章建物興建至第2層，且仍未補辦申領執照手續，被上訴人桃園縣政府乃再依據違章建築處理辦法第5條後段之規定，定於97年11月5日前強制拆除，並將第1458號稽查通知單公告張貼於系爭違章建築物之出入口大門旁，業據提出現況照片為證（見原審卷第43、44頁），而系爭違章建築與桃園縣○○鎮○○路○○○號建物係在同一圍牆範圍內，並由同一大門進出之事實，亦為上訴人所自認（見本院卷第64頁背面），且依照片所示，新建之系爭建物僅有鋼骨並無牆面，無處可張貼通知單，故被上訴人桃園縣政府乃將之張貼於大門口警衛室牆面，使進出該大門之系爭違建所有人得知悉上開通知單，並發生公告之效力，故上訴人主張被上訴人係通知到隔壁的557號門牌云云，並無足採。雖該第1455號及第1458稽查通知單上違建人欄位均係記載「鏞吉砂石場」，而非「元升金有限公司」，然系爭違章建築物既位在「鏞吉砂石場」之場區內，系爭違章建築物周遭亦無張貼施工告示牌，被上訴人抗辯根本無法辨識違章建物之承包商或業主為何人，且系爭違章建築物正在興建中，又未申請建築執照，實無法判別實際興建之人究為何人（原有建物既經拆除，縱調閱建物登記謄本，亦無從認定違建之行為人），故於稽查通知單上記載「鏞吉砂石場」，而非上訴人，其現場稽查之公務員就違建行為人之認定亦無故意或過失。且查上開1455號稽查通知單之內容，係諭知上訴人立即停工並限期補照，如逾期未補照或補照期間繼續施工者即依建築法第86條規定執行拆除（見原審卷第11頁），被上訴人桃園縣政府並將稽查通知單公告張貼於系爭違章建築物之出入口大門旁，業據提出現況照片為證（見原審卷第43、44頁），且上訴人之法定代理人於另案偵查中陳稱：「（問：你改建有無申請許可？）應該申請許可，也有通知我要去申請，我在申請中就被拆了，因為縣府10月27日來，29日再來，而且通知我97年11月27日前要補照，
11月5日就拆了。所以認為縣府瀆職。而且通知的不是通知我本人。」等語（見同上偵查卷第39頁），另上訴人之員工 洪文圳 於偵查中亦證稱：「之前縣政府有公文要我們一個月內補照，之前有寄給我們公司，我有看到，在老板那裡有，看到時間不記得，但是例如說他限一個月，但是不到一個月內就拆了。」等語(臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12789號卷第10頁)，顯見上訴人確已知悉該行政處分，惟上訴人並未依稽查通知單諭知立即停工而仍繼續將違章建物興建至第2層，且未補照，被上訴人桃園縣政府乃再依據違章建築處理辦法第5條後段之規定，定於97年11月5日前強制拆除，並將第1458號稽查通知單公告張貼於系爭違章建築物之出入口大門旁，上訴人亦已知悉第2件之稽查通知單，惟上訴人既明知該行政處分之內容，不僅未立即停工甚且仍繼續將違章建物興建至第2層，且未補照，致系爭違章建築物遭拆除，乃因上訴人自身之行為所致，難認被上訴人桃園縣政府所屬公務員有故意或過失侵害上訴人權利之行為，被上訴人桃園縣政府自不成立國家賠償責任。
㈥又查被上訴人桃園縣政府於97年10月27日及97年10月29日係
指派約僱稽查員劉錦春至系爭現場執行勘查作業，被上訴人桃園縣政府於97年11月5日方指派桃園縣政府工務局違建拆除大隊職員即被上訴人黃祖仁執行系爭建物拆除作業之事實為上訴人所不爭執（見本院卷第89頁背面），則被上訴人黃祖仁既僅於97年11月5日至系爭違章建築物現場執行拆除作業，並未於97年10月27日及97年10月29日至系爭現場執行勘查作業，且被上訴人黃祖仁係依照上級長官指示辦理，於97年11月5日至現場時，亦有出示公務人員證件，並無任何違法之舉，對上訴人自亦無需負連帶損害賠償責任。
八、被上訴人既不應負連帶賠償責任，則上訴人所得請求之數額若干已無審究之必要。
九、綜上所述，本件被上訴人桃園縣政府所屬公務員即被上訴人黃祖仁係依照上級長官指示於97年11月5日至現場執行拆除，並無任何違法之舉，對上訴人亦無何損害賠償責任。而被上訴人桃園縣政府之行政處分固有瑕疵，惟與上訴人之損害間無相當因果關係，亦不需負國家賠償責任。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第7條、行政執行法第10條規定之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年7月12日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年7月13日
書記官張永中