臺灣高雄地方法院103年度訴字第579號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第579號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第579號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告簡益福上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10547號），本院判決如下：
主文戊○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戊○○係址設高雄市○○區○○路○段00號「威尼斯美容養生館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，在「威尼斯美容養生館」內，提供上開處所容留其僱用之成年女子甲○○與不特定男客從事性交行為，戊○○再就小姐之每次服務所得從中抽取新臺幣（下同）300元，以此方式獲取代價以營利。適於民國103年4月10日21時20分許有男客丙○○至「威尼斯美容養生館」消費，由戊○○接待並帶領至該店2樓21號房內，小姐甲○○再至該房間內，先為丙○○按摩身體，於按摩過程中，經丙○○提議以2,000元之價格（尚未付款），以性器插入性器之性交服務（俗稱「全套」性交易），待甲○○與丙○○談妥以此價格進行「全套」性交易後，由丙○○褪去甲○○之內褲，雙方互相撫摸生殖器、準備從事性器接合之性交行為時，因該房間內警示燈突然亮起，且甲○○觀看房間內監視器畫面有人進入1樓，其立刻將內褲穿好並走出房間。嗣經警於同日21時50分許臨檢查獲。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○之警詢筆錄雖記載「我與丙○○在房間內為其撫摸性器與胸部」、「客人跟我說要給我2,000元含按摩及全套性交易，之後我就為客人按摩及撫摸客人的陰莖及胸部，正準備從事全套性交易時，突然看到房間監視器有異狀，警察就上來臨檢了」、「我每次按摩服務及性交易所得都交給戊○○」等語，惟其於本院審理時證稱：丙○○要求我跟他做全套性交易，但我不要，是他拉我的手去摸他的生殖器及胸部等語（見院2卷第46頁），嗣經本院勘驗警詢錄音，係陳述「問：男生說妳有摸到他的生殖器，妳有摸到嗎？答：
有，按摩的時候有摸到。問：那妳有摸他的胸部嗎？答：他拿我的手這樣用。」、「問：當時妳跟他說90分鐘，他不是跟妳說2千元嗎？是多少分鐘？答：90分鐘先按摩。問：那妳對客人說90分鐘加全套總共2千元對不對？答：沒有講那個事情。問：不然2千元是怎麼來的？答：他叫我給他自己說要給我2千元，我自己沒有講那個事情。問：那妳也同意了是不是？答：我還沒有同意啊，我沒有講他自己就講好了，然後我看電腦（電視監視器），我看到人進來，我就走出去，有人上來，我們還沒講什麼。」、「問：妳每一次按摩或性交易所得到的費用都拿給誰？答：有老闆這邊老闆拿，不一定，我放在櫃臺啊。問：或者是半套？答：沒有，我沒有做。」等語，此有警詢筆錄及本院勘驗筆錄在卷可佐（見警卷第4、5頁；院2卷第68至71頁），可見警詢筆錄此部分之記錄容有誤會，本件甲○○警詢之證述，應以本院勘驗之譯文為準。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於證人即男客丙○○於警詢及偵訊之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見院1卷第19頁）。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告戊○○固坦認其為「威尼斯美容養生館」之負責人，並僱用成年女子甲○○於該店為客人以每90分鐘1,000元之價格提供按摩服務，其中服務小姐分得700元，其分得300元之事實，惟矢口否認有何意圖容留成年女子與他人為性交行為以營利之犯行，辯稱：我不知道小姐在房間與男客做什麼，全套及半套是客人私下與小姐談的，我不知情而且也不允許小姐與男客從事性交易，房間警示燈是方便警察盤查用，監視器是店內人不夠時給小姐看的云云。經查：
（一）被告係址設高雄市○○區○○路○段00號「威尼斯美容養生館」之負責人，僱用成年女子甲○○在該店為客人以每90分鐘1,000元之價格提供按摩服務，其中甲○○分得700元，其分得300元，適於103年4月10日21時20分許，男客丙○○至「威尼斯美容養生館」消費，由丙○○接待並帶領至2樓21號房內，再由甲○○為男客提供服務，嗣經警因民眾舉報該店有妨害風化之行為，而於同日21時50許至該店臨檢，當場在上揭房間內查獲下半身僅著內褲之丙○○，及僅著黑色透明薄紗（可從薄紗直接看到裡面的紅色內衣褲）之小姐甲○○等情，為被告所不爭執（見院1卷第18頁），並有高雄市政府警察局林園分局103年4月10日臨檢紀錄表、高雄市政府102年12月4日高市府經商商字第00000000000號函、高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單各1紙（見警卷第10、15、16頁）及臨檢現場照片7張（見警卷第17、18頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。
（二）當日男客丙○○至該店消費時，由甲○○替丙○○按摩，按摩到一半時，丙○○與甲○○達成合意以2,000元價格從事全套性交易，丙○○遂褪去甲○○之內褲，並互相撫摸生殖器以準備從事全套性交易之際，嗣因甲○○觀看房間監視器發現有人進該店而立即停止並穿上內褲離開房間至房門口，因而尚未完成全套性交易等情，業經證人即男客丙○○於本院審理時證稱：103年4月12日我有到「威尼斯美容養生館」接受按摩服務，當日是被告帶我到2樓的包廂，待甲○○過來後就幫我按摩，當時我還沒有脫掉內褲，她幫我按摩到一半後就打開房間內電視，畫面出現的是監視器畫面，我才找她從事性交易，我開出2,000元價格，甲○○同意後，我把我內褲脫一半並拉她的手摸我的生殖器，再從她的裙子伸進去把她的內褲脫一半後也開始摸她的生殖器，撫摸過程中甲○○會不時注意監視器，之後她說「有人來了等一下」，就把內褲穿好走出去，我看到房間內的燈有閃等語（見院2卷第49至51頁），與其在警詢、偵查中證述均相符（見警卷第6、7頁；偵卷第26至28頁）；並與至現場臨檢員警 林福雄 於本院審理時證稱：
我們進去臨檢時被告在店內1樓的櫃臺，我們到2樓時，看到甲○○很緊張的衝出（房間包廂）來，她穿著如臨檢現場照片所示，我們就進去該房間，看到丙○○當時僅穿一條內褲坐在按摩椅上，我叫他把外衣穿上等語（見院2卷第55、56頁）大致相符，再佐以卷附臨檢現場照片（1）確實顯示（見警卷第17頁），員警臨檢時該房間內之電視畫面為監視螢幕，監看內容均係店內1樓大門、櫃臺，就臨檢現場照片（2）亦顯示（見警卷第18頁），房間內確有警示燈之情，均與證人丙○○上開證述相符，佐以丙○○為第一次至該店消費之客人，業經丙○○於本院審理時證述在案（見院2卷第52頁），其與被告及甲○○應無債務糾紛、恩怨或嫌隙，當無甘冒偽證之風險而誣陷被告之理，是丙○○上開證述應與事實相符，而堪憑採。
（三）至證人即服務小姐甲○○固否認曾與男客丙○○於2樓21號房內從事「全套」性交易，並於本院審理時證稱：我當日有替丙○○按摩，他有問我要不要做全套性交易，並說要給我2,000元的代價，我跟他說不要，我只有按摩他的身體跟腳，是丙○○自己拉我的手去摸他的生殖器及胸部，我就趕快出去，警察就來了；房間內有電視，畫面可以看店內的1樓櫃臺、門口，那是為了當老闆外出工作時，我自己開店，若有壞人來我要注意，案發當日我不知道警察上樓臨檢，也沒看到房間內警示燈有閃等語（見院2卷第46、47頁），而與證人丙○○之前揭證述互核不符。然衡諸常情，倘若男客丙○○在違反甲○○之意願強行拉其手撫摸生殖器及胸部，則於警員到場臨檢之際，甲○○應會立即向員警反應，然其並未向員警反應此情，反而依證人林福雄於本院審理中證稱：我們到2樓房間時，看到甲○○很緊張的衝出來，我們就進去包廂，看到丙○○穿內褲坐在按摩椅上，甲○○感覺很緊張等語（見院2卷第55頁），是證人甲○○之反應顯與常情不符，所述是否屬實實非無疑；況本件男客丙○○進入該店消費之際，係被告先接洽丙○○後，再安排甲○○至該店2樓21號房間為丙○○服務，是甲○○理當知悉該時係被告在店內1樓顧店，若騎僅係單純替丙○○按摩，自無須開啟監視器畫面觀看店內1樓櫃臺及門口情形，況甲○○按摩之初並未開啟監視器畫面，係在按摩一半後才開啟，業經丙○○證述如前，甲○○若為便於按摩時觀看監視器顧店，何以不在按摩之初即開啟，而於按摩到一半時始開啟，嗣並同意與丙○○全套性交易後，於進行過程中觀看監視器發現1樓疑似員警之人進入，立即停止動作穿上內褲至房間門口，顯見在該按摩房間內裝置可觀看1樓監視器畫面電視之目的，確係供服務小姐甲○○及早察覺警方搜索以躲避查緝之用甚明，益徵甲○○於本院審理中證述之可信性甚有疑義，應不足採。再佐以卷附臨檢現場照片（1）確實顯示（見警卷第17頁），員警臨檢時於該房內發覺丙○○下半身僅著內褲，而甲○○則穿著清涼（僅著黑色透明薄紗，可直接看見紅色內衣褲），此種穿著打扮顯與一般單純按摩時服務人員之裝束有異，是依常情推斷，甲○○著此服裝應係刻意誘惑男客，使男客主動邀約從事性交易，並考量交易價格後若有意願即會答應男客之邀約而從事性交易之行為，否則一般提供單純按摩服務之人要無故意在客人面前穿著如此清涼服飾之可能，是該2人確有於房內準備從事「全套」性交易之情，足見證人丙○○之前揭證述與實情相符，而證人甲○○之證詞則明顯悖於常情，不足採信。
（四）又參以上開查獲之房間內，裝有二盞燈泡，其中一盞開關位於1樓櫃臺，當在該櫃臺一按開關，該房間內之警示燈泡即會開啟，另一盞之開關係設在房間內乙節，經證人林福雄於本案審理中證述甚明（見院2卷第55頁），且與被告於警詢時供稱：房間內警示燈開關是裝在1樓櫃臺後方的牆壁上等語（見警卷第3頁）相符，又該房間內之2盞燈均可正常開啟使用等情，亦有員警103年9月19日職務報告1份在卷可參（見院2卷第17頁），依一般生活經驗判斷，一般房間內供照明使用之電燈，其開關大多裝設於房間內或房門口外，以便進入房間者得以隨時開啟，鮮有特意將2樓房間內其中一盞燈電燈之開關統一由1樓櫃臺控制之情，另被告雖辯稱：開關設置在櫃臺之該盞電燈，係為方便員警查緝時用，因房間內太暗不方便警察盤查云云，然該房間內除警示燈外另有裝設電燈且經測試可正常使用，已如前述，況經丙○○於本院審理時證稱：我到房間按摩時，房間有開一盞燈泡等語（見院2卷第52頁），是本件查緝當時房間燈泡應可正常照明，自無另開啟警示燈照明之必要，甚者若真欲方便員警查緝照明，何以不將警示燈開關裝置在房間內或門口即可，卻設在店內1樓，若小姐於房間按摩而1樓無人顧店時，員警至店內查緝尚須到1樓櫃臺控制開關始可照明，如此豈非徒增不便，顯見「威尼斯美容養生館」該按摩房間內特別裝設之該盞燈泡，應非供照明所用，而係專供1樓櫃臺提醒按摩房內人員之臨檢警示燈無疑。且衡諸常情，倘若被告經營之「威尼斯美容養生館」內並無從事不法活動，其要無特意在房間內安裝臨檢警示燈及可觀看1樓監視器畫面之電視之必要，堪認被告顯然知悉店內服務小姐有與男客從事性交易行為之情，因而在按摩房間內裝設上開設備，以利在按摩房間內從事性交易之服務小姐及早察覺有員警前來查緝取締之情，此益證被告確有容留服務小姐甲○○與他人為性交行為以營利之主觀意圖無疑。
（五）至被告固以前揭情詞置辯，然本件員警臨檢時，警示燈係由被告所開啟等情，業經被告於警詢及偵訊時供承在案（見警卷第2頁反面；偵卷第20頁），雖其辯稱該警示燈係為方便員警照明用，然該房間已有電燈可供照明，且該警示燈開關設置於櫃臺亦有違常情，均已如前述，況且被告於本院審理時復改辯稱：我沒有按警示燈，係我起身時不小心撞到開關等語（見院2卷第90頁），其前後供述不一，顯見其事後辯稱係為卸責之詞，不足採信。是被告對於服務小姐甲○○使用該房間作為與男客從事性交易場所一情，確係事先知悉並為其所容許無訛，被告顯係欲藉由店內女子與男客從事性交易之方式，提高顧客至該店消費之意願，以維持、增加該店所得獲取之收入，並以抽取300元之報酬，有營利意圖甚明。證人甲○○於警詢時證稱有關「小姐做全套或半套，老闆都不知情」之證詞（見院2卷第72、73頁），應係基於與被告有僱佣情誼，領薪去留繫於被告，證言自有偏頗迴護被告之可能，並非可採。而被告所謂告知並要求服務小姐簽立不得從事違法行為之聲明書，僅係規避刑責之用，不能為被告有利之認定。
（六）再者，被告前於102年10月23日，因經營本店涉犯圖利容留性交、猥褻罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25509號不起訴處分書無法證明案外人 阮氏 金惠 有無於該店從事性交易行為，故處分不起訴等情，有上開不起訴處分書存卷可考（見院2卷第94頁）。其前既經遭調查而知店內服務小姐與客人可能從事性交易，衡情其對於該等妨害風化案件已有一定瞭解，應會更為謹慎，而勤加察看店內情況，以防免相同之事再為發生，然其不但不嚴加控管店內小姐之行為，反而於該次臨檢後復裝設本件警示燈之情，經其於偵訊時自稱：本件警示燈不是上次臨檢時裝設的，是後來才裝設的等語（見偵卷第20頁）在案，顯見其在知悉前已遭臨檢查緝後，為免事後該等性交易行為經警查緝，始裝設本件警示燈，其意在逃避己身容留小姐從事性交易之罪責自明。
(七)從而，被告之前揭所辯，要屬臨訟卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。本件男客丙○○與小姐甲○○達成之性交易方式為「全套」，亦即男客以陰莖進入女服務生陰道之行為，業據證人丙○○於警詢中證述綦詳（見警卷第6頁），依前揭規定，其此部分所為即屬刑法上之性交行為。次按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）；再按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨參照）。
（二）經查，本件被告對於使女服務生甲○○與男客丙○○為性交行為有所認識而予以媒介、容留且有營利之意圖，其著手媒介、容留他人性交之行為，即構成犯罪，雖查獲時甲○○與丙○○雖尚未完成性交行為，參酌上揭最高法院裁判意旨，尚無礙於被告此部分犯行之成立。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告圖利媒介性交之低度犯行，應為其圖利容留性交之高度犯行所吸收，不另論罪。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為圖一己之私利，不亟力循正途謀生，卻假藉經營「威尼斯美容養生館」之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中謀利，所為敗壞社會善良風氣，實應非難，另衡以被告犯罪後之矢口否認犯行之態度、手段、自陳國中畢業之智識程度、家境狀況普通，現白天從事遊艇工作，晚上則至該店顧店等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月30日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。