裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第94號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告王烈均指定辯護人蔡文欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4260號），本院判決如下：
主文王烈均犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三所示之刑。
應執行有期徒刑參年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點伍 陸伍玖 公克，驗餘淨重零點貳貳肆捌公克）沒收銷燬之；扣案之第二級毒品 安非他 命貳包（合計毛重零點捌公克）均沒收；扣案之門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王烈均明知海洛因、安非他命分別係第一級及第二級毒品，且安非他命係禁藥，均不得非法販賣、轉讓，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式、價金，販賣第二級毒品安非他命予 陳麗華 （有關陳麗華施用毒品部分，經本院以100年度毒聲字第122號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，另經檢察官以100年度毒偵字第546號、100年度偵字第4261號為不起訴處分確定）；又基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二編號1所示時間、地點，以附表二編號1所示方式，轉讓第一級毒品海洛因予陳麗華；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表三所示時間、地點，以附表三所示方式，轉讓第二級毒品安非他命予陳麗華。而王烈均於附表二編號2所示時間、地點，著手轉讓第一級毒品海洛因予陳麗華時，經員警持本院核發之搜索票前往搜索，當場查獲而未遂，員警並自王烈均處扣得其轉讓未遂之海洛因香菸1支（毛重0.8828公克，淨重0.5131公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣
0.5131公克鑑定而全部用罄）、剩餘之海洛因1包（毛重0.5659公克，淨重0.2359公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.0111公克鑑定而用罄，驗餘淨重0.2248公克）、其所有之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），暨自陳麗華處扣得王烈均於附表二編號1所示時地轉讓之海洛因香菸2支之其中1支（毛重0.8939公克，淨重0.6473公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.6473公克鑑定而全部用罄）、王烈均於附表三編號5所示時地轉讓之安非他命2包（毛重各約0.2、0.6公克）。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告王烈均及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人陳麗華於警詢時及偵訊中證述之情節相符，且有蒐證照片、扣案物品照片（包含毒品鑑驗照片）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9月26日慈大藥字第100092610、100092611號函附之毒品鑑定書、證人陳麗華之勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、觀察勒戒執行指揮書、無繼續施用毒品傾向證明書及臺灣花蓮地方法院檢察署100年度毒偵字第546號、100年度偵字第4261號不起訴處分書附卷可稽，另有自被告處扣得其轉讓未遂之海洛因香菸1支（毛重0.8828公克，淨重0.5131公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.5131公克鑑定而全部用罄）、剩餘之海洛因1包（毛重0.5659公克，淨重0.2359公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.0111公克鑑定而用罄，驗餘淨重0.2248公克）、其所有之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），暨自證人陳麗華處扣得被告於附表二編號1所示時地轉讓之海洛因香菸2支之其中1支（毛重0.8939公克，淨重0.6473公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.6473公克鑑定而全部用罄）、被告於附表三編號5所示時地轉讓之安非他命2包（毛重各約0.2、0.6公克）扣案可佐，足認被告具任意性之自白均與事實相符，皆堪採信。又關於附表一所示之販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是何種包裝之毒品，均可任意分裝增減分量，而買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，委難查得其情，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖或其他目的，被告無任意為之之可能，再被告與證人陳麗華並非至親好友，被告肯甘冒風險，將安非他命出售予證人陳麗華，自係其間有利可圖所致。是以，被告具有營利之意圖，應無庸置疑。本案罪證明確，被告犯行均洵堪認定，自皆應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（最高法院97年度臺非字第397號判決意旨參照）。核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪；如附表三所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(二)查被告於販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因未遂及轉讓第二級毒品安非他命前後持有毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因未遂及轉讓第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因未遂及轉讓第二級毒品安非他命各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)按毒品危害防制條例第17條雖有減輕其刑之規定，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用，是被告轉讓安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，且藥事法並無轉讓禁藥者，有類似毒品危害防制條例第17條特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第2476號判決意旨參照）。有關被告如附表一、二所為，其在本案偵查及審判中均自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。又有關附表一所為，被告販賣對象僅證人陳麗華1人，次數亦唯1次，金額亦只新臺幣（下同）2千元，獲利有限，本院認對被告處以法定最低度之刑期，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就此部分減輕其刑，並依法遞減之。另有關附表二編號2所示被告轉讓第一級毒品海洛因未遂部分，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
(四)至被告雖於警詢、偵查中供出毒品來源○○○（真實姓名、年籍詳卷），然○○○前於執行強制戒治期間，因保外就醫而出所，目前行蹤不明（見臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），本院未能予以傳喚、拘提，且檢察官函覆目前正偵辦○○○中，但相關正犯、共犯均未得拘捕到案，案情未盡明確（見臺灣花蓮地方法院檢察署101年5月1日花 檢慶平 100偵4260字第07488號函、101年6月18日花檢慶平100偵4260字第10590號函；因偵查不公開原則，本院就○○○之姓名、年籍及相關細節，均不得詳予載明之），故本案並未因被告供出毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
(五)爰審酌被告有前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，然不構成累犯），素行不佳，除自己本身施用毒品外，竟販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因未遂及轉讓第二級毒品安非他命，對社會及國人健康造成危害，暨其動機、目的、手段、對象數目、犯行次數、價金多寡、所得利益、犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
(六)按持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣或轉讓毒品之高度行為所吸收，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣或轉讓毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣、轉讓毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第7號判決意旨參照）。扣案之白色粉末1包，含第一級毒品海洛因，毛重0.5659公克，淨重0.2359公克，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣0.0111公克鑑定，驗餘淨重0.2248公克，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9月26日慈大藥字第100092611號函附之毒品鑑定書在卷可按，且係被告犯附表二編號2所示轉讓第一級毒品海洛因未遂行為所剩餘，業經被告供承在卷，從而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次之轉讓毒品未遂罪宣告沒收銷燬之。又扣案之晶體
2包，均含第二級毒品安非他命，且無法與包裝袋分離，毛重各約0.2、0.6公克，亦有毒品鑑驗照片附卷可稽，且係被告於附表三編號5所示時地所轉讓，業經被告供承在卷，亦經證人陳麗華證述明確，從而除鑑驗用罄部分外，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該次之轉讓禁藥罪宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討意見參照）。至所扣得被告於附表二編號2所示時地轉讓未遂之香菸1支，雖含第一級毒品海洛因（毛重0.8828公克，淨重0.5131公克），暨所扣得被告於附表二編號1所示時地轉讓之香菸2支之其中1支，亦含第一級毒品海洛因（毛重0.8939公克，淨重0.6473公克），然均經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣全部而用罄，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9月26日慈大藥字第100092611、100092610號函附之毒品鑑定書在卷可考，是均已滅失，爰皆不宣告沒收銷燬，併此敘明。
(七)扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有，且為供附表二、附表三編號2至5所示犯罪所用之物，業經被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項（附表二部分）、刑法第38條第1項第2款（附表三編號2至5部分）規定宣告沒收。又按相對義務沒收係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段規定（最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告供犯附表一、附表三編號1所示等罪所用之物，業經認定如上，然無證據足資證明為被告所有，被告於本院審理中亦稱門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係伊子女之生母所有，借用後仍須歸還等語，揆諸上開說明，自不得諭知沒收。
(八)又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第4584號判決意旨參照）。本案未扣案之販賣第二級毒品安非他命所得2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、本票、吸食器，遍觀全部卷證，均無證據證明為被告所有供本案犯罪所用、預備或所得之物，亦皆非違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官梁昭銘法官曹庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬────┬────┬─────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│毒品種類、│地點│主文││││（民國）│價金│││││││（新臺幣）│││├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│1│王烈均以│100年5月│販賣第二級│陳麗華位│王烈均販賣第二級毒品│││友人所有│5日某時│毒品安非他│於花蓮縣│，處有期徒刑壹年拾月│││之門號09││命1包，計2│ 吉安鄉東 │。未扣案之販賣第二級│││00000000││千元│昌一街60│毒品所得新臺幣貳仟元│││與陳麗華│││號住處│沒收，如全部或一部不│││聯繫││││能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└──┴────┴────┴─────┴────┴──────────┘附表二（轉讓第一級毒品海洛因部分）┌──┬────┬────┬─────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│毒品種類│地點│主文││││（民國）││││├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│1│王烈均以│100年9月│轉讓第一級│陳麗華位│王烈均轉讓第一級毒品│││其所有之│1日下午│毒品海洛因│於花蓮縣│，處有期徒刑捌月。扣│││門號0987│1時許│香菸2支（│吉安鄉東│案之門號0000000000行│││068379與││重量未達法│昌一街60│動電話壹支（含SIM卡│││陳麗華聯││定加重標準│號住處│壹張）沒收。│││繫││）│││├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│2│王烈均以│100年9月│著手轉讓第│陳麗華位│王烈均轉讓第一級毒品│││其所有之│11日上午│一級毒品海│於花蓮縣│未遂，處有期徒刑肆月│││門號0987│11時30分│洛因香菸1│吉安鄉東│。扣案之第一級毒品海│││068379與│許│支（重量未│昌一街60│洛因壹包（毛重零點伍│││陳麗華聯││達法定加重│號住處│陸伍玖公克，驗餘淨重│││繫││標準），經││零點貳貳肆捌公克）沒│││││員警當場查││收銷燬之。扣案之門號│││││獲而未遂││0000000000行動電話壹│││││││支（含SIM卡壹張）沒│││││││收。│└──┴────┴────┴─────┴────┴──────────┘附表三（轉讓第二級毒品安非他命部分）┌──┬────┬────┬─────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│毒品種類│地點│主文││││（民國）││││├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│1│王烈均以│100年5月│轉讓第二級│陳麗華位│王烈均犯藥事法第八十│││友人所有│9日某時│毒品安非他│於花蓮縣│三條第一項之轉讓禁藥│││之門號09││命1包（重│吉安鄉東│罪，處有期徒刑參月。│││00000000││量未達法定│昌一街60││││與陳麗華││加重標準）│號住處││││聯繫│││││├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│2│王烈均以│100年8月│轉讓第二級│陳麗華位│王烈均犯藥事法第八十│││其所有之│初某日上│毒品安非他│於花蓮縣│三條第一項之轉讓禁藥│││門號0987│午7時許│命1包（重│吉安鄉東│罪，處有期徒刑參月。│││068379與││量約0.2公│昌一街60│扣案之門號0000000000│││陳麗華聯││克）│號住處│行動電話壹支（含SIM│││繫││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│3│王烈均以│100年9月│轉讓第二級│陳麗華位│王烈均犯藥事法第八十│││其所有之│8日某時│毒品安非他│於花蓮縣│三條第一項之轉讓禁藥│││門號0987││命1包（重│吉安鄉東│罪，處有期徒刑肆月。│││068379與││量約0.3公│昌一街60│扣案之門號0000000000│││陳麗華聯││克）│號住處│行動電話壹支（含SIM│││繫││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│4│王烈均以│100年9月│轉讓第二級│陳麗華位│王烈均犯藥事法第八十│││其所有之│9日某時│毒品安非他│於花蓮縣│三條第一項之轉讓禁藥│││門號0987││命1包（重│吉安鄉東│罪，處有期徒刑參月。│││068379與││量約0.1公│昌一街60│扣案之門號0000000000│││陳麗華聯││克）│號住處│行動電話壹支（含SIM│││繫││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼─────┼────┼──────────┤│5│王烈均以│100年9月│轉讓第二級│陳麗華位│王烈均犯藥事法第八十│││其所有之│10日某時│毒品安非他│於花蓮縣│三條第一項之轉讓禁藥│││門號0987││命2包（毛│吉安鄉東│罪，處有期徒刑陸月。│││068379與││重各約0.2│昌一街60│扣案之第二級毒品安非│││陳麗華聯││、0.6公克│號住處│他命貳包（合計毛重零│││繫││）││點捌公克）均沒收；扣│││││││案之門號0000000000行│││││││動電話壹支（含SIM卡│││││││壹張）沒收。│└──┴────┴────┴─────┴────┴──────────┘