裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第930號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐洪元
謝金龍共同指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12120號），本院判決如下：
主文徐洪元、謝金龍二人以上共同對於男子以強暴之方法，而為猥褻之行為，均累犯，各處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、徐洪元、謝金龍有下列構成累犯之前科紀錄：㈠徐洪元前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經
臺灣板橋地方法院以91年度重簡字第829號判決判處有期徒刑6月確定；又於90年及91年間，因收受贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3832號判決判處應執行有期徒刑1年5月（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分6月、贓物部分1年，應執行有期徒刑1年
5月），經最高法院以92年度臺上字第3619號判決駁回上訴確定；再因偽造文書、妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第113號判決分別判處有期徒刑8月及4月，其中妨害自由部分所處有期徒刑4月嗣經撤回上訴確定，另偽造文書判處有期徒刑8月部分，迭經臺灣高等法院以92年度上訴字第2096號及最高法院以93年度臺上字第211號判決駁回上訴確定；上開各罪，經臺灣高等法院以93年度聲字第279號裁定定應執行刑為有期徒刑2年9月，經執行後，於94年2月4日假釋出監付保護管束，於94年5月1日假釋期滿，因未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
㈡謝金龍前因多次施用毒品案件，先後經⑴臺灣士林地方法院
以94年度簡字第98號判處有期徒刑3月確定，於94年10月1日縮刑期滿執行完畢（於94年10月2日接續執行另案誣告案件所處拘役50日，迨94年11月20日期滿後翌日出監）；⑵復經同一法院以93年度簡上字第168號判處有期徒刑10月，由臺灣高等法院以94年度上易字第1596號判決駁回上訴確定；⑶又經臺灣士林地方法院以95年度易字第514號判處有期徒刑10月確定，上揭⑵⑶案件嗣經裁定減刑並合併定應執行有期徒刑10月後，於96年4月17日縮刑假釋出監付保護管束，於96年9月5日假釋期滿，因未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；⑷再經同一法院以97年度簡字第379號判決處有期徒刑6月確定，於98年2月22日縮刑期滿執行完畢。
二、徐洪元、謝金龍與A男（已成年，真實姓名年籍詳卷）係同收容於臺灣臺北監獄（已於100年1月1日改制為法務部矯正署臺北監獄） 愛二舍 第23號房之受刑人，徐洪元之床位在飲水機旁，與謝金龍床位相鄰。徐洪元前曾違反A男意願，對A男為「童子拜觀音」（即以雙手食指合併捅屁眼）之舉動，A男乃請該舍房長 李永順 嚴詞制止。徐洪元於99年4月
9日（週五）晚間7時43分37秒至43秒許，在該舍房內，趁
A男至飲水機飲水時，扯下A男內褲至大腿處，A男旋即拉上。於同日晚間7時43分44秒至59秒許，A男又遭謝金龍自其身後扯下內褲，A男乃旋即拉上，謝金龍欲再拉下A男內褲時，A男即拉住內褲不讓其扯下。徐洪元見狀，乃要謝金龍將A男拉過來，而與謝金龍共同基於強制猥褻之犯意聯絡，推由謝金龍於同日晚間7時44分34秒許，出手將A男扳倒在徐洪元與謝金龍之床位中間，由謝金龍以右手勒住A男脖子，並以身體強壓A男，將頭部靠往A男頭部，親吻A男脖子，徐洪元則扯下A男之內褲至膝蓋處，並以右手摳摸A男之臀部肛門處，A男因而緊夾雙腿表示不願，奮力抵抗，仍無法掙脫，乃急向在場之 楊銀河 呼救，惟無人敢予搭救。徐洪元乃接續以左手用力掐住A男大腿根部，欲使A男鬆開雙腳，A男感到劇痛，伸手抵抗，惟徐洪元、謝金龍仍不顧A男之抗拒，推由徐洪元以右手接續摳摸A男之肛門多次，始於同日晚間7時47分0秒許將之鬆開，徐洪元、謝金龍2人即共同以此強暴方式，違反A男意願，對A男強制猥褻得逞。A男因而心裡受創，2日不食，迨同年月11日（週一）上午，適其母前來會面，潸然淚下，A男之母獲悉後旋告知舍房主管，調閱監視錄影畫面查獲上情。
三、案經被害人A男告訴暨臺灣臺北監獄移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
則證人楊銀河、 屠建勛 、 蔡順星 、 張麒麟 、 阮友同 、 邱開銘 及 吳孟哲 於臺灣臺北監獄舍房內分別書立之臺灣臺北監獄收容人自白書（下稱收容人自白書），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，有傳聞法則之適用，本院審酌上開證人之審判外陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是本件上開證人於審判外之書面陳述，依上開規定即不得作為證據。
二、證人 曾玉山 、 吳明德 、 陳軒凱 、 陳映佑 、 謝宗祐 、李永順、 黃偉仁 、 頌沙 所分別書立之收容人自白書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然經本院於審判期日調查證據時提示被告、辯護人並告以要旨後，被告等及其辯護人均於審判程序同意作為證據（見本院卷第262頁反面），本院審酌上開證人僅係單純在場之室友，前與被告2人均素無怨隙，與告訴人間亦無利害關係，衡情應無不實誣陷被告之虞，又係案發後旋即書立，記憶尚屬深刻，具可信性，如引為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，即得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，揭示審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據；此例外情形，諸如同條第2項、第159條之1至第159條之5及第206條均屬之。
其中第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，無論為本案、他案、檢察官或主任檢察官、檢察長（理論上尚包含檢察總長），均具有證據能力，非可因被告或其辯護人、輔佐人空言爭執，而否定其證據適格。且被告以外之人之審判外陳述，倘在本案審判中，以證人之身分具結後，踐行交互詰問程序而為供述，應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權，觀諸司法院釋字第582號解釋意旨即明，是其先前之審判外陳述當賦予證據能力，至於證明力如何，要屬另一問題（最高法院99年度臺上字第7288號判決參照，另95年度臺上字第6675號判決亦同斯旨），依上說明，證人Ａ男、楊銀河、謝宗祐、屠建勛、李永順於本案偵查中經具結之陳述，均有證據能力。且本院嗣依被告2人之聲請，除證人屠建勛因所在不明而無法傳喚（見本院卷第127至129頁），其餘均於審判期日傳喚上開證人到庭具結陳述，並接受辯護人詰問及與被告2人對質，已完足調查，有本院審判筆錄可稽，被告2人對質詰問權已受保障。被告2人及辯護人未就該證述如何存在欠缺可信性外部保障之情形有何舉證（最高法院98年度臺上字第2904號判決參照），徒憑己意認該等陳述不具證據能力云云（見審訴卷第56頁反面），自非可採。
四、刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本院採為判斷依據之案發當日愛二舍第23號房之床位表，係臺灣臺北監獄為便於監控舍房內之秩序及作息之管理等相關獄政配套措施，而由職司監獄矯正業務之公務員依其職權所製作之例行性文書，並隨時處於可受公開檢驗之狀態，正確性已受確保，依前揭規定，自有證據能力。
五、又卷附舍房監視錄影光碟1張及該監視錄影翻拍照片96張（其中60張係重複內容之照片，見本院卷第50至58、67至80、
228至248頁）等證據，係傳達錄影當時現場情況，而透過科技設備技術傳輸的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，攝影畫面或照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，是前開錄影光碟及監視錄影翻拍照片均具證據能力。
六、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐洪元、謝金龍固對於上開時、地，趁A男至飲水機倒水時，先後出手扯下A男內褲，謝金龍再將之扳倒在2人床位中間，以右手勒住A男脖子，身體壓住A男，徐洪元再度扯下A男內褲，坦認不虛（見審訴卷第56頁、本院卷第
264至265頁），惟均矢口否認有何強制猥褻犯行，被告徐洪元辯稱：係因A男說「胖哥（指徐洪元），你也要參加喔」，伊始出於開玩笑之意思為之云云；被告謝金龍則辯稱：在舍房內常有同學在互拉褲子，但大家都係在嬉鬧云云（見審訴卷第56頁、本院卷第264至265頁）。經查：
㈠被告2人如何共同以上揭強暴方式，違背A男意願，對A男
強制猥褻得逞之詳細情節，已據證人即告訴人A男指訴歷歷（見偵卷第77至79頁、本院卷第161至169頁），核與案發現場監視錄影翻拍照片顯示情節完全相符（見本院卷第50至
58、67至80、228至248頁），復據在場目擊證人楊銀河（在謝金龍隔壁床位）、謝宗祐（在謝金龍對面床位）、李永順分別於偵查、本院審理時證述、證人屠建勛（在徐洪元斜對面之床位）於偵查中結證明確（見偵卷第89至91、94至96、119至121、131至133頁、本院卷第169至174、256至261頁），且查：
⒈A男就先後遭被告2人扯下內褲，復遭被告謝金龍扳倒、以
右手勒住脖子而強壓後，遭謝金龍親吻脖子，內褲遭褪下一半，再遭徐洪元以手摳摸其肛門處，雖夾緊雙腳並伸直抵抗，徐洪元即以左手掐其大腿根部、以右手摳摸其肛門之具體情節，均能鉅細靡遺仔細詳述，而A男與被告2人於案發前，並無何仇隙、利害關係，衡諸常理，當無誣陷之可能。按諸A男是被告2人強制猥褻之性侵害犯罪被害人，然其所為證詞，就若干不利於被告2人之關鍵事實，例如被告徐洪元有無將手指「伸入」肛門之陳述，並未特意為不利被告等之證述，足見證人A男並無因為自己為犯罪之被害人，即刻意誇大偏頗為不實之證言。且A男對於遭被告2人強制猥褻之情節具體翔實，前後一致，應係親身經歷其事，始得為此陳述，極為可信。
⒉細核A男之指訴，與現場監視錄影翻拍照片內容不謀而合：①於99年4月9日晚間7時43分37秒至43秒許，A男走至飲水
機處，被告徐洪元即扯下A男內褲至大腿處，A男旋即拉上（見本院卷第235至236頁）；②於7時43分44秒至59秒許，謝金龍起身自A男身後欲扯下A
男之內褲，A男乃旋又拉上，謝金龍欲再拉下A男內褲，A男即拉住內褲不讓其扯下（見本院卷第236至239頁）；③於同日晚間7時44分34秒許，被告謝金龍出手將A男扳倒在
徐洪元與謝金龍之床位中間（見本院卷第243、244頁）；④於7時44分41秒起，被告謝金龍再以右手勒住A男脖子，並
以身體強壓A男，將頭部靠往A男頭部（見本院卷第69至76頁、245至248頁）；⑤於7時44分45秒至47秒，被告徐洪元扯下A男之內褲至膝蓋
處（見本院卷第70、246頁）；⑥於7時44分49秒，被告徐洪元將右手伸入A男雙腿中間（見
本院卷第71、247頁）；⑦於7時44分51秒起，A男緊緊夾住雙腿並伸直，被告徐洪元
以左手接觸A男大腿根部，A男伸手抵抗，徐洪元以右手伸入A男雙腿之間（見本院卷第71至78頁上幅照片、第247至
248頁）；⑧於同日晚間7時47分0秒許，被告2人鬆開A男，A男坐起
（見本院卷第78頁下幅照片）；觀諸監視器錄影畫面清晰可見A男自始即緊拉其內褲不欲讓被告二人褪去，且為被告謝金龍壓制及被告徐洪元施暴之過程中全身僵直，雙腿緊合並時作掙扎等情，難認告訴人A男有如被告徐洪元所謂係由A男邀約而同樂；復觀被告徐洪元見被告謝金龍將A男扳倒在床位後旋以雙手欲強行拉下A男之內褲，並不斷以左手去掐A男左大腿根部，而以右手去摳摸A男之屁股及肛門等情，則被告2人所辯，係與A男玩樂云云，尚難採信。
⒊又被告徐洪元指示謝金龍將A男扳倒之情，亦分據目擊證人
楊銀河、屠建勛、謝宗祐證述綦詳，證人楊銀河證稱：A男要去廁所旁邊喝水，謝金龍一開始拉一下A男內褲，A男喝完水要回到他的床位時，徐洪元就對謝金龍說『把他拉過來、把他拉過來』」（見偵卷第90頁、本院卷第169頁反面）；證人屠建勛並證稱：「我耳朵有聽到徐洪元叫謝金龍把A男抓住」（見偵卷第95頁）；證人謝宗祐更證稱：「（問：
在告訴人倒完水要回床位，謝金龍將之扳倒之前，有無聽到徐洪元對謝金龍稱：『把他拉過來、把他拉過來？』）有聽到，因為徐洪元的聲音很大聲」等語（見偵卷第121頁），互核一致；且由被告謝金龍將A男扳倒後，被告徐洪元旋即出手扯下A男內褲之情，更徵證人楊銀河、謝宗祐、屠建勛所指，洵屬實情。
⒋且證人楊銀河直指：「徐洪元還有加一句說『屁股要不要放
鬆』」（見偵卷第90頁）、「我看到徐洪元就壓著A男的屁股，並用手摳A男的屁股。…徐洪元先用2隻手壓著A男的屁股，左手接著要扳A男的屁股，右手開始在摳A男的屁股」（見本院卷第170頁），證人謝宗祐並證稱：「（問：有無聽到徐洪元在摳摸告訴人屁股時，說『你的屁股夾的很用力、夾的很緊』？）有」、「我有聽到徐洪元這樣說」（見偵卷第120頁、本院卷第257頁反面）、「我有看到徐洪元將手伸進告訴人的兩腿之間」等語（見本院卷第257頁），證人屠建勛更證稱：「隔沒多久，我又聽到徐洪元說『屁股怎麼夾的這麼緊』」、「（問：當時你是否還有聽到徐洪元摳摸A男屁股時，有說『你的屁股夾的很用力，夾的很緊』等語？）有。」、「結束後，…我有看到徐洪元拿起手指聞，並說手指怎麼臭臭的」等語（見偵卷第95頁），足見A男所指遭被告徐洪元強行摳摸肛門乙情，信實可採。
⒌再A男所指遭謝金龍強吻情節，復據目擊證人謝宗祐證述：
當時謝金龍與A男的「頭靠很近」等語可資佐證（見偵卷第
120頁），矧若被告謝金龍僅係單純壓制A男，無需刻意將頭靠往A男之頭部，顯見A男所指，絕非虛妄。
⒍依證人楊銀河所證：「（問：A男當時有無向你求救？）有
」「A男當時很用力掙扎抵抗，但被壓著沒有辦法起來，A男被壓著有叫我的名字，我知道A男是要我幫他拉開被告2人」（見本院卷第170頁）、「A男此次非常生氣」等語（見偵卷第90頁）；證人謝宗祐堅證：「（問：當時A男非常不高興？）看得出來，而且接下來2、3天，A男都沒有吃飯」（見偵卷第120頁）、「（問：你當時有無聽到A男向他人求救？）A男有叫『 河銀楊 』」、「A男當時的表情一看就知道在生氣」等語（見本院卷第257頁反面、第258頁反面）；證人屠建勛亦詳證：「A男後來為了此事2天沒有吃飯，我問他原因，他都不開口」（見偵卷第95頁）、「在
A男第一次入監時，被告2人有對A男作類似舉動，A男當時非常生氣，A男有請 房值星 向徐洪元表示不要再有類似舉動」、「徐洪元知道我們要開庭，一直要我們在法庭上說他們是在玩的」等語（見偵卷第96頁）；A男於案發當時已明確表明反對之意願，並有動作反抗、高聲呼救，被告等應知
A男之意願甚明，實已無礙於被告等於著手斯時，對A男不願遭其等猥褻之主觀認識，情極明灼。
⒎況案發前，A男已明確表明拒遭猥褻之意願，證稱：在本案
之前，被告2人就時常會對伊拉褲子、摸屁股，伊之前也有以嚴肅的方式告訴被告二人說伊不喜歡這樣、伊也有請房值星李永順代其向被告二人協調，惟無法維持多久，伊之前可以隱忍係因為他們一個人時伊可以跑掉，但是這次是被告二人聯手，伊沒有辦法跑掉，而且這次時間上很久，在程度上也比以前嚴重，所以此次案發之際就已經決定不再隱忍而要告發等語（見本院卷第162頁反面至第163頁反面)；證人楊銀河、屠建勛及謝宗祐更一致指證：之前被告徐洪元及謝金龍在A男第一次入監時，也有對A男作類似摳摸屁股及肛門之舉動，A男當時非常生氣，也有說他的自尊心受到傷害；平常沒有人會想與徐洪元與謝金龍這樣玩，從頭到尾都是徐洪元去找同學玩等情，與證人李永順並結證稱：在本案案發之前，A男曾經向伊反應過一次，A男要伊告訴徐洪元不要這樣，伊就有向徐洪元反應等語相符（見偵卷第91頁、第96頁、第120頁及第202頁），被告2人絕無誤認A男意願之可能。被告2人及辯護人所辯：不能排除被告2人係誤認
A男亦同意肢體接觸而為嬉戲云云，要無可採。㈡被告2人雖辯稱其僅係出於嬉鬧遊戲、開玩笑之意思云云，
惟按所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，亦即在姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡客觀上足以誘起他人之性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。被告徐洪元、謝金龍雖辯稱僅係與A男開玩笑云云，但觀諸案發之過程，A男一再呼救、抵抗之情，已與單純玩耍之情不同；而被告2人不僅扯下A男之內褲，更由謝金龍勒住A男、以身體強行壓制A男，進而強吻A男脖子，徐洪元甚至以手撫摸A男之屁股、肛門處來回摳摸達2分鐘之久，期間並不斷說出：A男的屁股夾得很用力、夾得很緊等客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪或不能忍受之言語（見偵卷第90頁、第95頁），此等親吻、撫摸私密身體部位之舉，不僅已嚴重侵害A男之性自我決定權，並引發A男性道德感情之不悅及羞辱感（見本院卷第163頁反面），在客觀上實足以引起一般人之性慾，主觀上亦可興奮或滿足被告2人之性慾，當係猥褻行為無誤，被告2人辯稱僅係玩笑之舉云云，要非事理，不足採信。
㈢被告徐洪元及辯護人雖辯稱：報告燈就在每一間舍房靠近廁
所及門之上方，A男上廁所時只要碰一下即可報告監所管理人員，且舍房裡面的人也不會知道外面的報告燈有沒有亮，故可知A男即有自行按燈報告上級之能力卻沒有按燈，足見本案並無起訴所述之犯行云云。惟依證人A男所證：因案發當時4月9日是星期五，4月10日、11日那幾天是連續假期，如果伊當下就按下報告燈，而主管沒有馬上到，伊害怕在等主管到的這段時間，被告二人會對伊不利，所以一直等到禮拜一出封時要告訴主管 譚國興 ，但伊見主管當時在處理其他同學的事，適逢伊母親來探監，所以伊才告訴伊母親等語（見本院卷第163頁反面至第164頁）；證人即任職於臺灣臺北監獄主任管理員譚國興亦證稱：報告燈的設置是在舍房裡面有一個報告燈的開關，至於報告燈的開關按下後，會在舍房門口的地方亮燈，方便在外巡視的戒護主管發現舍房內可能有異常的情形，據我所知報告燈並沒有另外連接到值班台，且不會有鈴響，就只有在舍房門口外面呈現亮燈警示而已，所以要視輪值人員巡視的情況而定，按規定是20分鐘到半小時左右要巡邏一次，但沒有一定的時間可以判斷夜間主管多久可以到達現場等語（見本院卷第197頁）；證人楊銀河、屠建勛、謝宗祐更結稱：被告徐洪元以老大自居，伊不敢多管，其他人也不敢多管監獄的事，免得惹禍上身等語（見偵卷第90、95、120頁），可知A男因懼被告二人之威嚇，擔心等待主管前來處理之空檔恐遭被告二人對其不利，不敢在當下按燈，適母於星期一前往探監，始將事情原委說出乙情，核與常情相符。
㈣被告2人及其等辯護人雖再辯稱：案發後，A男並未表現出
平日心情不快之反應，且事後還一起吃東西云云，然查：證人楊銀河及屠建勛結稱：事情經過後，A男非常生氣，幾乎不講話保持沉默，問他原因，他都不開口，而且案發後連續兩天他都不吃飯等語（見偵卷第91、95頁，本院卷第170頁反面)，核與證人楊銀河、李永順所證：A男情緒不好時就會默默不說話或是戴上口罩不與人交談等語相符（見本院卷第170頁反面及第204頁），則A男確實因被告二人此一犯行受到極大之羞辱並表現於外在，已如前述，難謂A男無表現心情不快反應之情。且依證人A男證稱：伊舍房的人總共分成三桌吃東西，會跟被告二人一起吃東西，是因為跟被告二人被分到同一桌等語，則A男並非自願與被告2人交好，更非與被告二人感情友好而同桌進食，實係須配合監獄安排之配置表所致；又雖現場監視器的畫面亦拍到當天被告徐洪元、謝金龍這樣對待A男之後，A男還有過去跟他們說話等畫面，惟此亦據A男證稱：是被告謝金龍叫伊過去的，問伊是不是不高興，並跟伊講些有的沒的，伊係應付一下就回伊的床位等語可憑（見本院卷第162頁），被告2人所辯，即非事實，亦無足採。
㈤辯護人雖又辯稱：楊銀河並非當事人，且案發之際楊銀河正
在念書，難以期待他正確認知案發細節，而謝宗祐一再表示在案發之際只瞄過一、二眼，加以案發現場光線昏暗，證人認為並非是犯罪之事發經過，未多加注意，故謝宗祐之認知及記憶是否可信堪虞云云。然查，楊銀河之床位係位在被告謝金龍床位之左手邊，乃距離案發現場最近位置，辯護人雖認證人楊銀河之視線似乎都在看書，惟據證人楊銀河證稱：伊確實有看到，A男一起來要喝開水時，伊的目光就有注視到他，接著就看到謝金龍拉A男褲子的過程，伊雖然手中拿著書，但是伊的目光都在他們身上，看著他們拉拉扯扯等語；復經被告徐洪元對之詰問當時 伊徐洪元 、被告謝金龍及A男之姿勢如何時，證人楊銀河亦能證述：A男側躺在謝金龍之腿上，謝金龍將A男壓著、抱著，徐洪元坐起來並以雙手壓著A男的屁股等語臻詳，是證人楊銀河當屬能明確認知案發現場之狀況無訛。另謝宗祐當時係在謝金龍對面床位，距離案發現場僅有2、3公尺，視線並無屏蔽，光線亦足供其閱覽書籍之明亮程度，有戴眼鏡，矯正後視力為0.8（見本院卷第258頁），自可清楚辨識目睹案發經過，所證復與案發現場監視錄影畫面翻拍照片相符，並無誤認，辯護人所辯，自非可採。
㈥至被告2人雖另聲請傳喚愛二舍第23號房其餘同房受刑人吳
明德、陳映佑、邱開銘、曾玉山、頌沙、阮友同、屠建勛等
7人到庭作證，惟此部分待證事實均同，除其中證人屠建勛因所在不明無從傳喚，而無調查之可能，其餘6人，已經本院已依被告2人之聲請，就相同待證事實提訊證人A男、距離案發現場最近之證人即同房受刑人楊銀河（在被告謝金龍隔壁）、謝宗祐（在被告謝金龍正對面），以及處理、協調房內受刑人事務之「房值星」李永順、傳喚證人即監獄主任管理員譚國興等5人到庭具結作證並受被告二人之對質詰問，並勘驗現場監視錄影光碟（見本院卷第65頁反面），比對現場監視錄影畫面翻拍照片96張之內容（其中60張係重複內容之照片，見本院卷第50至58、67至80、228至248頁），均如前述，所欲證明之事項已臻明瞭，考量司法資源之有限，避免延滯訴訟，被告2人聲請調查其餘證人，自均欠缺其調查之必要性，無需再為無益之調查，允宜敘明。
㈦綜上所述，被告徐洪元、謝金龍所辯，要屬狡展圖卸之詞，
要無可信，本件事證明確，被告2人加重強制猥褻犯行，洵堪認定，均應予論科。
二、核被告徐洪元、謝金龍所為，係犯刑法第224條之1之二人以上共同對於男子以強暴方法而為猥褻罪。又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。查被告徐洪元、謝金龍就以強暴方法對告訴人A男實施猥褻性侵之犯行，雖因被告等否認犯罪，無法經由被告供述直接探知，然由被告徐洪元出言要謝金龍將A男拉過來後，謝金龍即將A男扳倒在徐洪元、謝金龍床位中間，過程中2人分別控制A男上、下身，輪流對A男為猥褻行為，共同對告訴人猥褻性侵得逞，其間復配合彼此性侵行為而強壓告訴人身體上、下半身，以利彼此對告訴人猥褻性侵，均如前述，顯見渠二人於實施強制猥褻行為時，即有以互相之行為共同對告訴人為強制猥褻之默示合意，並輪流對告訴人進行猥褻，是被告徐洪元、謝金龍間就上開強制猥褻犯行，確有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又被告徐洪元、謝金龍基於單一強制猥褻之犯意，於密接時間、同地，多次對告訴人強制猥褻之各舉動，侵害同一法益，係接續犯，僅論以1罪。起訴意旨認被告等係犯第224條第1項之強制猥褻罪，惟被告2人係2人共同犯之，而有刑法第22
2條第1項第1款加重構成要件之情形，應係構成同法第22
4條之1之加重強制猥褻罪，起訴意旨尚有未洽，爰於基本事實同一範圍內變更起訴法條，並經本院當庭告知被告2人變更後之罪名（見本院卷第119頁反面、第160頁反面、第
194頁反面、第255頁反面），允宜敘明。被告2人分別有事實欄一所載之有期徒刑科刑、執行紀錄，此有2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告二人已在監服刑，卻不思檢點自身行為，僅為己身之慾念即恣意猥褻同舍房之A男，對A男身心造成創傷甚鉅，迄無悔意， 暨渠 等犯罪之動機、目的手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、至被告徐洪元雖於審理時，經審判長制止其不當詰問時，當庭主張：我請求停止審判，我有精神病、口腔癌初期云云（見本院卷第200頁）；惟按刑事訴訟法第294條第1項及第
2項規定「被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判。被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判。」係為保護被告在訴訟上得為自己辯護，以保護自身利益而設之強制規定，亦即法院於被告心神喪失，或被告因疾病而無法出庭時，即應在其回復以前停止審判，並無自由酌裁之權。惟經本院當庭觀察被告徐洪元，可以清楚理解問題、回答對本院之提問，更能詳細詰問證人，聲如 洪鐘 ，滔滔不絕，辯才無礙，有歷次準備程序、審判筆錄可參，是被告徐洪元顯無心神喪失，亦無因疾病而不能到庭接受審判之情形，難認符合前揭停止審判之法定要件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官陳正昇法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國100年1月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。