裁判字號：臺灣臺中地方法院100年建字第64號民事判決
裁判日期：民國102年01月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決100年度建字第64號原告 鄧德春 訴訟代理人 陳銘釗 律師被告 陳懋興 訴訟代理人 陳文輝 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬壹仟陸佰柒拾伍元，及自民國一００年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾伍萬壹仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第2項分別定有明文。本件原告原係依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，有起訴狀可稽，嗣於民國100年8月3日言詞辯論期日時，當庭以書狀追加民法第179條為請求權基礎（參本院卷第71-72頁），被告對於上開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依首揭規定，視為同意追加；且原告追加請求之基礎事實，為原告施作訴外人 張錫欽 （下以姓名稱之）於98年12月12日所承攬天母宮新建擋土牆工程（參本院卷第54頁被證十標單，下稱系爭南側擋土牆工程）之未完成部分之工程款，核與原起訴依承攬契約請求該部分工程款之基礎事實同一，揆諸前揭說明，原告追加不當得利之法律關係而為本件請求，合於規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告係設於臺中市○○區○○路○○○巷○○號「天母宮」（下以天母宮稱之）之宮主（即負責人），於99年1月2日偕同訴外人 王石保 （即天母宮之會長，下以姓名稱之），與原告簽立「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（參本院卷第8頁之原證二契約書，下稱原告承攬之新建工程），約定以新臺幣（下同）325萬元之報酬額，由原告承攬上開新建工程。嗣於原告施工期間，被告與王石保於同年月24日至28日間之某日，以口頭方式，委請原告另承接原由訴外人張錫欽施作、因故停工之系爭南側擋土牆工程。詎原告依被告指示完成系爭南側擋土牆工程，並請求被告給付工程款916,900元（明細詳參本院卷第11頁背面原證三之請款單，下稱系爭工程款）時，被告竟拒絕付款，且經原告數度催討，均置之不理。
（二）原告前曾依無因管理之法律關係，訴請被告給付系爭工程款，經鈞院100年度建字第12號民事判決審理結果，認兩造間就系爭南側擋土牆工程成立承攬契約，而駁回原告之訴確定在案。故原告改依承攬契約，提起本件訴訟，請求被告給付系爭工程款。
（三）另依最高法院95年度台上字第2013號判決意旨之反論，若認兩造間無承攬契約關係，則被告受領原告所施作之原證三請款單所示工程之給付即無法律上之原因，原告得依民法第179條規定，請求被告返還該利益；且因該利益性質上不能返還，依民法第181條規定，被告應償還其價額即系爭工程款。爰另依民法第179條規定而為請求，並請求擇一為有利原告之判決。
（四）並聲明：
１、被告應給付原告916,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）被告與王石保並未以口頭與原告約定處理系爭南側擋土牆工程，兩造間就系爭南側擋土牆工程並未成立承攬契約：
１、系爭南側擋土牆工程原由被告及王石保與張錫欽簽訂契約，工程總價15萬元，而該工程之擋土牆下方部分，業經張錫欽施作完成，並領取工程款9萬元。嗣因原告承攬之新建工程中之地樑尚未施作，被告訴訟代理人陳文輝（下以姓名稱之）乃指示原告施作60公分之地樑，並請張錫欽先停工，待地樑施作完成，再施作擋土牆上方工程。斯時，陳文輝有事至南部，詎料，陳文輝自南部回來後，原告已將系爭南側擋土牆工程之上面部分連同地坪澆築混凝土均施作完畢。惟原告於施作時，並未告知王石保和陳文輝，雙方亦未訂約，原告應係圖自己之方便施工而先行施作，故未於地樑完成後，通知監工令張錫欽施作系爭南側擋土牆工程之上方部分工程。
２、被告雖住在天母宮內，王石保有空亦會到工地，但都只是看一下，並未幫忙施作工程，實際監工者為陳文輝。另被告於臺中地方法院檢察署99年度偵字第25187號偵查卷中，只是針對檢察官之問題回答，並不是同意原告講法，實際上原告對天母宮的工程只有一個契約。
３、原告違法將10根柱子施作在產業道路上，影響被告補辦建築執照，被告直至申請補辦建築執照時才知悉。又兩造間就系爭南側擋土牆工程與該10支柱子均無契約關係，原告亦未依法出具該10支柱子之發票及材質證明。
（二）原告將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程施作完成後，陳文輝向王石保報告，王石保表示既已施作，同意支付報酬，但要依張錫欽所簽立之系爭南側擋土牆工程契約辦理，原告僅得請領張錫欽未領取之尾款，且希望與原告承攬之新建工程工程款一起結算。而經結算結果，原告就上開新建工程部分，第一次驗收時，已領得30萬元（未施作暫保留款20萬元），第二次驗收時，原告則領得80萬元（未施作暫保留款20萬元）。嗣因原告表示要購買施工材料，經費不夠，王石保乃陸續借款150萬元、115萬元予原告，共計375萬元。惟因原告施工拖泥帶水，違反新建工程契約第11條約定，王石保乃依第10條約定終止契約，並於99年10月4日，以存證信函告知原告實際履約完成之工程款為991,034.78元、1樓及2樓實作部分工程款為726,90
3.6元，扣除缺失部分款項56萬元，總計原告就新建工程得請領之工程款為1,157,938.38元（被告書狀誤算為1,157,938.6元）。若認被告應給付原告就系爭南側擋土牆工程之工程款，被告亦僅需支付6萬元，與原告已取得之37
5萬元相扣抵後，原告尚應返還王石保暫借款2,532,061.
4元【計算式：3,750,000元－（1,157,938.38元＋60,000元）＝2,532,061.62元，被告書狀誤算為2,652,061.4元】，原告為本件請求，自無理由。
（三）原證三估價單部分有誤，大部分之圓柱項目及金額並非擋土牆費用，應以張錫欽之標單為憑（參本院卷第54頁被證十），且原告得請求之金額應為55,612.5元。析述如下：
１、施工項目（一）鑽銑排水孔部分，現場並無此項目。
２、施工項目（二）部分：⑴關於①部分，南側擋土牆工程中，未施作部分（即擋土牆
上方部分）面積為62.5平方公尺（計算式：2.5公尺×25公尺＝62.5平方公尺），擋土牆厚度為15公分，故混凝土數量為9.375立方公尺（計算式：62.5平方公尺×0.15公尺＝9.375立方公尺），依混凝土市價每立方公尺1,500元計算，總價應為14,062.5元（計算式：1,500元×9.37
5立方公尺＝14,062.5元）。⑵關於②部分，漿車每次可載運2立方公尺，故9.375立方
公尺之混凝土需載運4.6875趟，現場漿車每半小時即可載運一趟，半天可載運8趟，故應更正為3,000元。
⑶關於③部分，上方擋土牆無需使用挖土機，故應更正為0元。
⑷關於④部分，模板組立應為18,750元【計算式：62.5平方公尺×300元（單面）＝18750元】。
⑸關於⑤⑥部分，均非擋土牆，係原告自行施作之違章建築，且需拆除。
⑹關於⑦部分，擋土牆原標單植筋100組，上面部分植筋40組，共800元（計算式：40組×20元＝800元）。
⑺關於⑧部分，下方擋土牆（含地基）鋼筋重量為1.8噸，
扣除地基0.8噸，上方擋土牆鋼筋重量為1噸，以每噸市價19,000元計算，共19,000元。
⑻關於⑨⑩部分，原張錫欽之標單均無此項目。
（四）對於台中市建築師公會101年3月16日中市建師鑑字第56號函附鑑定報告書（下稱鑑定報告書），意見如下：
１、張錫欽所應施作之範圍應為鑑定報告書第16頁編號A01張照片下方柱子內、厚度15公分之擋土牆，亦即從西側擋土牆往東25公尺的南側擋土牆。至於由上開25公尺處再往東至東側擋土牆範圍的南側擋土牆、鑑定報告書編號A01照片之10根柱子及柱子下方連接各柱子的混凝土，暨編號A0
2照片中標示「鑑定標的」的柱子及其右方擋土牆，均屬原告承攬之新建工程契約應施作工程範圍。由第16頁照片及第15頁圖示，可知原告為方便施工，將10根圓柱違法建築在產業道路上，且未依約施作地深135公分地基及1樓底板地樑，僅以54-75公分之混凝土施作，並以L型鋼固定避免圓柱傾倒。
２、鑑定報告將基礎工程圓柱、地樑等瑕疵品及未施作之1樓底板地樑，全部概稱南面擋土牆，並不正確。故鑑定報告書第23頁項次二、1有加計10根柱子、地樑、東側新建工程混凝土，連帶會影響增列項次二、2之運費車資，並不正確；且漿車是載至上面倒入3.8公尺深地坪，順坡度自然流下，很好施工，漿車一次載2立方公尺需20分鐘，1小時3次，故48立方公尺只需8小時，故漿車應僅計算1天；項次二、4亦應扣除10根柱子、地樑、東側擋土牆部分；項次二、6亦應扣除10根柱子。
３、15頁部分，SC1及擋土牆數字均應刪除，改正為現場實做
#3＠30單排圓形圍繞；FS（150×L）、FS1（≒58×L）均應改正為現場實做無施作#4＠20和#3@2。
４、第23頁項次壹、一、鑽銑排水管、項次二、7植筋等，因現場未做，均應刪除；項次二、8之數量不能以加量來計算，應僅計算張錫欽未施作的數量；項次二、9之數量估算過多，只能列計105.6元【計算式：25孔×擋土牆20公分厚＝500公分÷1支4M＝1又1/4支×65元/M＝81.25元＋工資24.37元（81.25元×30％）】；項次二、10已於項次二、2、3計入，故應刪除；項次三工程管理與雜工及雜項，係原告為方便施工，使地坪寬度加大，純為私利，亦應刪除。
５、第24頁項次4「鋼模牆」及「SC1」數量合計228.51，應改正為原擋土牆包商使用模板支撐工法，上面部分（14頁）5.57M×3M＋3M×3.36M＋2.3M×6M＝40.59㎡，旁邊8M×5.67M＝45.36㎡為原合約，不可計入；「型鋼」部分，原告圓柱未施作地基和基礎螺絲，係屬偷工減料，為使H型鋼安裝時，不要倒掉，才用型鋼固定，不應計入此項。
６、第25頁項次二、6之計算式應改為2237.01kg×25元＝55
925元＋2237.01kg×8元＝17,896元，合計73,821元。
（五）系爭南面擋土牆工程中，因擋土牆上方之施作「斜度」未符合標準，已被列為違建案件處理；原告又未施作深135公分之地基及1樓樓板地樑，依最高法院84年台上字第2249號、95年度台上字第1242號判決意旨，原告施作工程既有上開瑕疵，即不能認原告已完工。
（六）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由：
（一）下列事實，為兩造所不爭執，並有原告承攬之新建工程之契約書、標單、開標紀錄、採購開標簽到表、公開招標公告、本院100年度建字第12號民事判決、張錫欽之標單附卷可稽（本院卷第8-11、54頁），堪先認定為真實：
１、被告係設於臺中市○○區○○路○○○巷○○號「天母宮」之宮主（即負責人），於99年1月2日偕同訴外人王石保（即天母宮之會長，下以姓名稱之），與原告簽立「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（參本院卷第8頁之原證二契約書），約定以325萬元之報酬額，由原告承攬上開新建工程。
２、訴外人張錫欽於98年12月12日承攬天母宮新建擋土牆工程（參本院卷第54頁被證十標單，即系爭南側擋土牆工程），工程總價15萬元，該工程之擋土牆下方部分工程業由張錫欽施作完成，並已領取報酬9萬元，系爭南側擋土牆工程之其餘工程均由原告施作完成。
３、原告前曾依無因管理之法律關係，訴請被告給付系爭工程款，經本院100年度建字第12號民事事件審理結果，認兩造間就系爭南側擋土牆工程成立承攬契約；縱認未成立承攬契約，亦不成立無因管理，而判決駁回原告之訴確定在案。
（二）綜析兩造攻擊、防禦方法，本件爭點為：
１、兩造間就原告施作之系爭南側擋土牆工程，是否成立承攬契約？（下稱爭點一）
２、原告主張原證三請款單所示工項之工程款為916,900元，有無理由？（下稱爭點二）
３、原告依承攬契約、不當得利之法律關係，請求擇一為有利原告之判決，判命被告給付916,900元，有無理由？（下稱爭點三）
（三）關於爭點一：原告主張兩造間就原告施作之系爭南側擋土牆工程有成立承攬契約乙節，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯（參被告答辯㈠所載），然查：
１、原告主張被告於同年月24日至28日間之某日，以口頭方式，委請原告另承接原由訴外人張錫欽施作、因故停工之系爭南側擋土牆工程之事實，倘若為真，則兩造間就原告施作之系爭南側擋土牆工程確實成立承攬契約，即堪認定。
２、退步言之，倘若被告並未主動以口頭方式，委請原告施作系爭南側擋土牆工程，但按承攬運送契約法律上並非要式行為，除當事人間曾約定須用一定方式外，凡明示或默示均可成立。最高法院20年上字第2027號判例可資參照。所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第44
2號裁判可資參照）。查本件被告曾於臺灣臺中地方法院檢察署99年度交查字第177號偵查案件中供述：「當時雖然有訂契約，但沒有把擋土牆的工程算進去，鄧德春自己說擋土牆的工程別人做不完的部分，他要完成，當時沒有說要收多少工程款，…當時告訴人（按指原告）跟我們會長王石保講好，說所有全部的工程是400萬元包括擋土牆的工程都在內…」、「（問：擋土牆的工程是否是鄧德春做的？）別人先做一部分，鄧德春是做收尾的工作」等語（參該偵查卷第6-8頁），可知至少原告曾提議由其施作張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程，堪認係屬承攬之要約。而之後，原告亦確實有將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程施作完畢乙節，則為兩造所不爭執，參諸鑑定報告書針對原告所提原證三請款單所示工項實地鑑定結果，原告施作之工項有：鑽銑排水孔、混凝土、運費、挖土機施工、鋼模、鋼構Ｈ鋼及主柱、植筋、鋼筋、排水管等項（參鑑定報告書第23-26頁），再佐以現場照片（參鑑定報告書第16-22頁），足見上開工程項目、所需工料、費用非寡，施工範圍亦大，並非短時間內一蹴可幾，被告復自承每日均居住在天母宮，偶爾會到工地看（參本院卷第69頁背面），對於原告施作系爭南側擋土牆工程，自係知之甚明。被告對於原告上開施工既未為任何之反對舉動，並由原告將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程全部完成，應認被告已為默示之承諾意思表示。準此，兩造間就張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程確有成立承攬契約，亦臻明確。
３、兩造間就系爭南側擋土牆工程雖未約定具體之報酬額，然按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491條定有明文。查被告前就系爭南側擋土牆工程與張錫欽訂立承攬契約時，業已允諾報酬，有張錫欽之標單在卷可證（參本院卷第54頁被證十），原告既係接替張錫欽完成系爭南側擋土牆工程，堪認兩造間就系爭南側擋土牆工程亦有允與報酬之約定至明。至於兩造間雖未約定具體之報酬額，仍得依民法第491條第
2項規定給付，自無礙於兩造間就系爭南側擋土牆工程承攬契約之成立。
（四）關於爭點二：
１、原告主張施作系爭南側擋土牆工程得請領之工程款為916,
900元（未含稅），固以其自行製作之原證三請款單為據，但該請款單僅係原告依一般施作工程之計價方式所計算（參本院卷第63頁），並未提出任何證據以資佐實，無法遽採。而本件經送請臺中市建築師公會鑑定結果，認原告施作工項之工程款為751,675元（未含稅），則有鑑定報告書可資佐憑，原告對於所主張之工程款逾751,675元（未含稅）部分，又未能提出其他確切之證據加以證明，應認原告請求逾751,675元（未含稅）部分，尚乏依憑，委不可採。
２、被告對於臺中市建築師公會之鑑定報告書雖有諸多爭執（參被告答辯㈣），但經本院再次囑託臺中市建築師公會鑑定結果，認被告各項爭執均不可採，並詳細指出認定之依據，此有該公會101年11月26日中市建師鑑字第445號函附之補充說明事項存卷可按（參本院卷第174-176頁），被告又未能提出其他積極之證據加以反駁，所辯要無足取。
３、綜上，原告主張施作系爭南側擋土牆工程得請求工程款為751,675元（未含稅），洵屬有據，堪予採信。逾此部分之請求，尚無證據，不能准許。
（五）關於爭點三：
１、綜上所述，兩造間就系爭南側擋土牆工程既有成立承攬契約，則原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款751,675元，為有理由。
２、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第
229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款，核屬未定期限之給付，既經原告起訴而於100年5月16日送達民事訴訟起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（參本院卷第28頁），被告迄未給付，應負遲延責任。則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起即100年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合。
３、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付751,67
5元，及自100年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年1月28日
民事第五庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月28日
書記官王綉玟