裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3677號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3677號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺東監獄東成分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1282號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第955號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分由臺灣士林地方法院以90年毒聲字第1042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年1月18日出所，並於91年8月14日保護管束期滿；起訴部分，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第520號判處應執行有期徒刑1年2月，上訴由臺灣高等法院以91年度上訴字第3170號判決駁回確定，嗣於94年12月20日縮短刑期假釋出監，嗣於95年2月21日假釋期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。甲○○又於95年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4141號判處有期徒刑1年8月，再經最高法院以96年度台上字第1881號判決駁回上訴確定，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第996號裁定減為有期徒刑10月確定，嗣於97年2月23日因縮短刑期及減刑執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢5年後再犯施用毒品罪經法院科刑處罰後，再基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年12月24日5、6時許，在其位於臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號4樓之住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，待融化後再加入海洛因持續燒烤產生氣體，而以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於97年12月24日16時35分許，在臺北縣新莊街116巷3弄口前，為警見其形跡可疑上前盤查而查獲，並扣得其所有之海洛因2包（合計淨重0.83公克，空包裝總重0.54公克）及其所有供施用毒品之玻璃球吸食器1個。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年1月12日UL/2009/10022號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可按（見98年度毒偵字第224號卷第31、38頁）。復有玻璃球吸食器1組及白色粉末2包扣案為憑，上開白色粉末2包（合計淨重0.83公克，空包裝總重0.54公克），經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有該局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可按（見同上偵卷第40頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，又被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第955號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分由臺灣士林地方法院以90年毒聲字第1042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年1月18日出所，並於91年8月14日保護管束期滿；起訴部分，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第520號判處應執行有期徒刑1年2月，上訴由臺灣高等法院以91年度上訴字第3170號判決駁回確定，嗣於94年12月20日縮短刑期假釋出監，嗣於95年2月21日假釋期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。被告又於95年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4141號判處有期徒刑1年8月，再經最高法院以96年度台上字第1881號判決駁回上訴確定，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第996號裁定減為有期徒刑10月確定，嗣於97年2月23日因縮短刑期及減刑執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參。是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。至公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，惟被告已於本院準備程序時中自承係將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內一併吸食燒烤後產生之煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見同上偵卷第6頁、原審卷第65頁背面），而海洛因、甲基安非他命均可以燒烤吸食煙霧之方式施用，有法務部法醫研究所97年3月11日法醫毒字第0970001133號函在卷可佐，依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2種毒品之情，公訴人前開所認，容有誤會，併予敘明。查被告於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第4141號判處有期徒刑1年8月，再經最高法院以96年度台上字第1881號判決駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字第996號裁定減為有期徒刑10月確定，嗣於97年2月23日因縮短刑期及減刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再度施用毒品，顯見其意志不堅，無法戒絕毒害，及本件犯罪之動機、手段、施用毒品為自戕行為，對身體健康產生危害，兼衡其施用毒品之次數僅1次，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，併諭知扣案白色粉末2包（合計淨重0.83公克，空包裝總重0.54公克），為第一級毒品海洛因，已如前述，與其包裝袋因沾有海洛因成分，無法完全析離，應併予依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有且為其施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：其數件施用毒品案件應論以集合犯、接續犯，應論以一罪，並請求輕判云云。惟所謂集合犯限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，施用毒品之犯罪構成要件，本質上不當然含為同種行為反覆實施之要件，復參酌刑法刪除連續犯之立法意旨，乃欲將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照），被告於本案施用毒品之犯行，與其其他施用毒品案件中之施用毒品犯行係各別獨立成罪，並無集合犯之關係，被告主張容有誤認；況被告所犯之施用第一級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，且被告為累犯，是原審就被告行為量處之刑一年二月尚屬適當，被告所言自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國98年11月5日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國98年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。