最高法院101年度台非字第312號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第312號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第三一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 曾富源 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十月十五日第一審確定判決（九十八年度訴字第三三五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三八五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議參照）。經查被告曾富源因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決判處有期徒刑一年二月確定，其後雖因與其所犯之他罪定應執行之刑，而於民國九十六年五月二十九日執行終結；惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年八月間至同年十一月一日犯毒品危害防制條例罪，經台灣高等法院九十六年度上訴字第三六六七號判決，判處有期徒刑十年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於一○一年三月三十日一○一年度聲減字第一三號裁定，定應執行之刑為有期徒刑十年六月，經台灣高等法院於一○一年五月二十二日，以一○一年度抗字第五三三號裁定，駁回被告之抗告確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官一○一年度執減更乙字第三九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之一年二月，其刑期自一一二年二月五日至一二一年六月四日，有各判決書、裁定書及執行指揮書影本等可稽。是被告所犯經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號確定判決所處之有期徒刑一年二月，尚未執行完畢，則被告於九十八年五月二十三日所犯本案之違反毒品危害防制條例罪，自不成立累犯，詎原確定判決認已於九十六年五月二十九日執行完畢，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：被告前因犯連續施用第一級毒品罪，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決判處有期徒刑一年二月確定（嗣經該院一○一年度聲減字第一三號裁定減為有期徒刑七月）；又因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣板橋地方法院九十三年度訴字第一二三二號判決分別判處有期徒刑八月、五月，定應執行有期徒刑一年確定；再因犯公共危險二罪及妨害公務一罪，經台灣板橋地方法院九十三年度交訴字第六三號判決分別判處有期徒刑七月、七月、五月，因犯攜帶兇器竊盜罪，經台灣高等法院九十四年度交上訴字第五四號判決判處有期徒刑七月，先後確定；後三項判決各所處之刑經台灣高等法院九十四年度聲字第七一三號裁定應執行有期徒刑二年十月確定，嗣再經台灣高等法院於九十六年七月二十三日以九十六年度聲減字第二○二六號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年五月確定，並接續上開九十二年度訴字第七八九號判決所處之刑執行，於九十六年七月二十七日執行完畢。另被告九十二年度訴字第七八九號判決所處之刑，與台灣高等法院九十六年度上訴字第三六六七號判決所處有期徒刑十年，嗣經台灣高等法院一○一年度抗字第五三三號裁定應執行刑為有期徒刑十年六月確定，經檢察官指揮執行，刑期自一一二年二月五日起至一二一年六月四日止，有上開判決書、裁定書、前案紀錄表及執行指揮書影本等附卷可稽。該九十二年度訴字第七八九號判決所處之刑，固未執行完畢，但上開九十三年度訴字第一二三二號、九十三年度交訴字第六三號及九十四年度交上訴字第五四號判決各所處之刑，既未與他罪重定執行刑，自已執行完畢。是被告於九十八年五月二十三日犯施用第一級毒品、第二級毒品二罪，仍屬受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，台灣板橋地方法院九十八年度訴字第三三五七號確定判決論以累犯，並加重其刑，尚無適用法則不當之違法。非常上訴意旨指摘上開確定判決論以累犯不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
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