裁判字號：最高法院101年台非字第309號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三○九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊政儒 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○○年八月二日第一審確定判決（一○○年度易字第七九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第四九一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊政儒竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院一○一年度台上字第一七四號判決參照）。二、經查被告楊政儒曾因下列六罪，分別經法院判刑確定：1、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○四七號（判決）判處有期徒刑一年；2、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度訴字第一九二二號判決判處有期徒刑八月；3、竊盜案件，經台灣雲林地方法院九十二年度虎簡字第三一七號判決判處有期徒刑六月；4、偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十二年度虎簡字第一四三號判決判處有期徒刑三月；5、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度沙簡字第五二三號判決判處有期徒刑六月；6、竊盜案件，經台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第三一六號判決判處有期徒刑三年。再由台灣台中地方法院就合於減刑部分以九十六年度聲減字第二○一五號裁定，就上述1、2、3、4罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑一年；上述5、6罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，與其餘部分接續執行，原應於九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢，因被告於假釋中（九十九年五月四日）更犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院一○○年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法（授）矯（教）字第1000117535號函撤銷其假釋，並應執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日（殘刑起算日為一一○年六月十二日），有被告之全國刑案查註紀錄及上述法務部撤銷假釋函之影本等附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告本件竊盜犯行時（犯罪日期為九十九年八月十六日），上述六罪均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟以累犯論處被告，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文，故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而，關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告前因上開偽造文書等六案件，分別經判處罪刑，再由台灣台中地方法院以民國九十六年度聲減字第二○一五號裁定，就上述1、2、3、4罪所處之刑予以減刑並定應執行刑為有期徒刑一年，及就上述5罪所處之刑予以減刑，並與不得減刑之6罪定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，二項執行刑接續執行，原應於九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢。惟被告於假釋期間之九十九年五月四日，更犯施用第二級毒品罪，經台灣台中地方法院一○○年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定，法務部乃依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法授矯教字第1000117535號函撤銷其假釋，並依檢察官指揮，執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日（殘刑起算日為一一○年六月十二日），有被告之全國刑案查註紀錄及法務部撤銷假釋函影本、台灣彰化地方法院檢察署一○○年執更助乙字第一四四號檢察官執行指揮書（甲）等在卷可稽。依上開說明，被告於九十九年八月十六日犯本件竊盜罪時，上開偽造文書等六罪尚未執行完畢，自無刑法第四十七條第一項累犯規定之適用，乃原判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年十月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
ｖ附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。