裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞簡字第2號民事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞簡字第2號原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 林思銘 律師
丙○○複代理人 龔正文 律師
陳麗玢 律師被告即反訴原告永達保險經紀人股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。
又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時請求被告給付新臺幣（下同）591,404元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於民國96年5月29日具狀變更聲明請求被告給付362,187元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並於96年10月11日具狀就失業補助金損害及未投保勞工保險及全民健康保險損害部分追加依民法第227條第2項規定請求。核原告請求給付續年度服務報酬及失業補助金損害及未投保勞工保險、全民健康保險損害之基礎事實同一，被告復對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，原告所為訴之變更與上開規定相符，應予准許。又本件反訴原告起訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告71,264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於96年7月26日具狀變更訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告76,014元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
核其僅為聲明之擴張，揆諸首開說明，於法亦無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件被告於言詞辯論終結前之96年5月31日以及96年7月26日具狀以原告無法律上原因而受有76,014元利益為據，依不當得利法律關係提起反訴請求原告應返還76,014元，查被告係請求原告返還因系統計算錯誤溢付之續年度服務報酬，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，被告提起反訴合於前揭法條規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：
１、原告自90年8月13日起任職於被告，擔任業務襄理，表現良好，竟在未經預告通知情況下，於92年9月20日遭被告以電話通知，不具任何理由，自92年7月11日起解雇，被告無解僱原因之解僱乃不合法之任意解雇。又原告正常出勤到92年8月底止，實際工作期間已滿2年，依據被告業務制度規定，被告應給付原告續年度服務報酬，故被告就漏未給付原告92年5、6、7、8月在職之續年度服務報酬67,587元自應補足。再者，原告任職於被告已滿2年，則被告於資遣原告時，依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定應給付原告2個月之資遣費，原告離職前半年之平均薪資為42,000元，故被告應給付之數額為84,000元。
２、原告與被告雖訂有承攬契約，但被告於原告任職時，即將該公司之業務制度交付，依據該制度，原告等業務人員必須受被告聘用，並遵守公司之管理、獎懲，及薪資發放規定，原告受被告制度之指揮監督及管理，雙方實際上係成立僱傭關係，然被告數年來卻未依據勞工保險法及全民健康保險法為原告投保，經原告向勞工保險局申訴，亦經該局認定兩造為僱傭關係，對被告加以罰鍰，並請被告應依法為員工投保，惟被告仍未為之，顯違反保護他人之法律，致生原告受有損害，應負侵權行為之損害賠償責任，且被告債務不履行，依民法第227條第2項仍應賠償原告因不完全給付而生之損害，是原告自得向被告求償自90年8月起至92年8月止共25個月之全部勞健保費用60,400元，以及因此導致原告離職後無法依據離職前6個月之平均薪資42,000元向勞工局申請失業給付之補助金151,200元。
３、爰依兩造勞動契約約定、勞基法第17條、民法第184條、第227條第2項等規定，請求被告給付續年度服務報酬、資遣費，及賠償原告無法請領失業補助金之損害、未投保勞工保險及健康保險之損害共計362,187元等詞。
並聲明：被告應給付原告362,187元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則抗辯：
１、原告係保險業務襄理，與被告簽訂承攬契約，根據該承攬契約書之前言及第1條約定，其所提供之勞務係為被告招攬保險，被告則依其所招攬之保戶與保險公司訂立保險契約並交付保險費後，始予計算給付服務報酬，從而可知原告並無底薪，其服務報酬係來自於保戶所繳交之保險費，顯然原告之服務報酬係屬於工作成果之對價，並非提供勞務之對價，是原告所提供之勞務與服務報酬間不具對價關係，難認具有勞務對價性，與僱傭關係之不論勞務有否受領，雇主均應給付定額薪資，受僱人之經濟上具有從屬性，完全不同。再者，原告招攬保險之時間、地點、對象自由，對其保險招攬之履行方法具有獨立裁量權，非基於機械式的為被告提供勞務，且被告並未限制原告於固定時間至特定地點上下班，被告未予指揮監督，原告係為自己之計算而勞動，非為被告之目的而為之，兩造間並無人格及經濟上之從屬性。至於原告主張被告對其有指揮監督及管理，無非以被告之91、92、93年度之「業務制度」第貳、拾壹及拾貳章規定為據，惟該等規定非具體指導業務員從事業務之方法，僅係規定承攬人員與被告之權利義務，其中第拾壹章之「管理及與獎懲」規定無非係就保險業務員作為或不作為義務及被告得註銷、撤銷業務員登錄資格等情為規範，目的在維持被告與業務員間之契約關係，同時有保護一般客戶之目的，不能據此逕認兩造間有僱傭關係上之人格從屬性。是兩造為承攬關係，而非僱傭關係，兩造契約關係不論係存續或消滅，均無勞基法之適用，原告據以請求資遣費，並無理由。且雙方既非僱傭關係，被告無須替原告申報參加勞工保險、健康保險之義務甚明，原告據以請求失業補助金及勞工保險、健康保險之保費，顯與事理不符。
２、原告因92年4月至6月第二季業績未符合各職級考核標準，被告乃依據業務制度第壹章第3條規定終止承攬契約，並以公文（永達（92）業字第920816號）通知原告所屬之業務單位以宣達予原告，且於公告欄公佈周知。依兩造之承攬契約第8條及前開公文可知，兩造間承攬契約存續期間係自90年8月13日起至92年6月30日止，故於92年7月1日起兩造已終止承攬關係，原告並無92年7、8月佣金報酬可言，且契約期間1年以上未滿2年，被告依據前開業務制度僅須按續年度服務報酬20％給付原告，其金額為76,016元，應無疑義，被告係因系統之計算錯誤而以續年度服務報酬40％給付原告。況原告所主張之92年度續年度服務報酬，迄至95年11月20日本件起訴時已逾2年，其請求權已因時效經過而消滅等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢不爭執事項：
１、原告於90年8月13日與被告簽訂承攬契約書，職務為業務襄理。
２、被告自90年8月13日起至92年9月20日止，未替原告申請參與勞工保險及全民健康保險。
３、兩造契約存續期間如未滿2年者，被告應給付離職員工續年度服務報酬20％。如已滿2年者，則應給付續年度服務報酬40％。
㈣得心證之理由：
原告主張其於90年8月13日起擔任被告之業務襄理一節，有承攬契約書可稽（見本院95年度北勞調字第188號卷宗第30頁），復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告另請求被告應給付短付之續年度服務報酬、資遣費，並應賠償原告未投保勞工保險、健康保險及無法請領失業補助金之損害，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究者為：
兩造間法律關係為何？原告各項請求（資遣費、未投保勞工保險及全民健康保險損害、無法領取失業補助金損害、續年度服務報酬）是否有理由？以下分述之：
１、兩造間法律關係為何？⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第492條第1項分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。
⑵次按勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞
工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第7條並規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項」。故由上開規定可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⑶查兩造簽訂之承攬契約前言、第1條、第2條分別約定：
「甲方（即被告）與乙方（即原告）簽訂本契約為襄理，茲因乙方同意為甲方招攬保險業務，雙方依誠信原則，合意訂立本契約．．」、「甲方授權乙方於甲方獲准營業地區範圍內從事產險或壽險招攬業務，並負責將所承攬保險契約要保書及其經收之保險費交付甲方」、「甲方同意按照甲方公佈之「業務制度」規定給付乙方報酬，乙方亦同意該報酬為本契約書約定應得之全部報酬」等詞。又被告92年度業務制度（下稱92年業務制度）第肆章「業務主管（TS～UM）之責任額及報酬」規定：
業務主管之報酬包含業務主管自招件報酬、組織報酬、推介報酬、組輔導報酬以及特別報酬等，均係按個人或全組每月責任額達成率，核發該月或該年度承攬關係之報酬等語，此為兩造所不爭執，且有兩造簽立之承攬契約書、業務制度以及原告90年8月至92年6月間每月之薪資明細在卷可稽（見本院卷第18頁、第202頁至第221頁）。則綜觀前述契約約定、業務制度規定內容，被告並未給付底薪予原告，且原告是以自行或由所轄業務員招攬保險客戶方式，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，原告報酬實際上係由客戶繳交之保費而來，所領取之佣金及數額多寡，亦視其經手或招攬之契約是否成立及客戶是否如期繳交保費等達成率而定，足見此報酬乃原告工作成果之對價，非謂從事招攬行為（即提供被告公司勞務）者均得受領報酬，難認原告所提供之勞務與服務報酬間具有對價關係，欠缺勞務對價性以及經濟上從屬性甚明。
⑷其次，依前揭契約約定內容，兩造亦不爭執被告並未限
制原告上班之時間、地點，以及招攬保險方式與對象，或是規定應於何時何地進行等，原告均得自主決定，並依保戶需求，於不固定之時間、地點、場所與保戶洽談保險事宜等情，則在執行業務上原告不受被告特定指示，具有獨立性，與僱傭關係之特徵不相符合。至於92年業務制度第貳章「業務人員的聘用」及第拾貳章「薪津發放注意事項」規定，僅是基於保戶權益與公司整體形象，提供各級業務主管審慎選擇及進用人員之標準，以及給付承攬報酬所定作業上事項，未約定原告為履行契約應在一定時間內提供勞務受雇主即被告支配，且兩造亦未明確約定原告應提供被告多少工作量，而由原告視自己需要、能力決定，自難認原告有依約遵照指示提供勞務之義務。又上開業務制度第拾壹章名稱雖為「管理及獎懲」，惟其中第12條係明訂處主管需依規定出勤請假，否則將受記過懲處，然原告職居襄理（AM）之位，依據該業務制度第壹章規定，其係本制度之「各級業務人員」，自無此處「處主管出勤給假規範」之適用。而該章第1條至第11條其他有關嘉獎記功、警告記過或解聘或解除合約之規定，係基於維護一般客戶權益、鼓勵業務人員積極進取，以及避免被告受有損害之目的而制訂，懲處事由多半係違反誠信原則以及一般法令禁止行為之明訂，無涉原告執行勞務給付之具體詳細內容以及出勤、請假之嚴格約定，縱有要求各級業務人員應準時參加會報及訓練，其內容概括、次數不拘，亦不影響原告報酬佣金之發放，此參被告提出原告歷年薪資明細（見本院卷第223頁至第260頁）即明，是職業訓練出席狀況，性質上係供作被告業務檢討之用，與一般僱傭契約負有固定出勤或簽到打卡義務之情形迥異，尚無從以該業務制度有管理、獎懲規定即認兩造間具有人格上從屬性。
⑸末查，原告得獨立對外完成保險承攬工作，無須其他從
業人員之協助，此為兩造所不爭執，則原告並無遵循一定生產秩序，與企業其他成員共同進行保險招攬，自難據以認定原告有被納入被告之組織與生產結構中，兩造間無組織從屬性，至為灼然。
⑹綜上，依兩造所定契約內容、勞務提供及報酬給付情形
觀之，兩造間之法律關係確係承攬關係無疑，原告與被告間即無勞基法之適用，原告辯稱兩造間成立僱傭契約云云，顯非可採。
２、原告各項請求（資遣費、未投保勞工保險及全民健康保險損害、無法領取失業補助金損害、續年度服務報酬）是否有理由？⑴如前所述，兩造間係成立承攬契約而非僱傭契約，是故
，原告依勞基法第17條規定請求被告給付資遣費，自屬無據，不應准許。又被告並非原告之雇主，且被告於兩造承攬契約有效期間，均未替原告申請參與勞工保險及健康保險情節，為原告所明知，原告亦未提出上開保險要求，亦足徵原告本即認知兩造契約為承攬契約，是以，被告並無依據勞工保險條例及全民健康保險法規定為原告申請加入勞工保險及健康保險之義務，則原告請求被告賠償無法領取失業補助金損害及原告自行繳交勞工保險及全民健康保險保費損害云云，尚非可採。
⑵次查，兩造承攬契約第4條約定及92年業務制度第壹章
、3「通則」第3條、第18條、第19條及第陸章第11條、第7條規定，已就原告每季應達成之業績、組織明定考核標準，並規定未達考核標準時，被告得終止契約。而原告92年4月至6月即第2季個人及直轄組之FTC皆為5,114，組織及業績評定均未達考核標準，此有被告92年第二季（92/04～92/06-1次薪）各級業務員考核狀況表1份附卷可參（見本院卷第120頁），原告對此事實亦不爭執，則被告依前述規定終止兩造間承攬契約，應屬合法。
⑶按非對話而為意思表示者，意思表示以通知達到相對人
時發生效力，民法第95條第1項前段定有明文。查被告主張因原告未通過季考核，故於92年7月1日終止兩造承攬契約，同年月21日以公文（永達（92）業字第920816號）通知原告所屬之業務單位，並將該公文公佈於原告所在業務單位之公佈欄等情，雖據其提出上開公文1份為證（見本院卷第119頁），然如前述，原告工作場所自由，並無固定至被告出勤之義務，尚難認被告以公文通知原告業務單位或揭示於公佈欄週知之終止契約意思表示，已合法到達原告，是被告92年7月21日所為終止契約之意思表示，因尚未到達原告，自不生效力。而原告於92年9月20日有接獲被告職員來電通知終止契約一情，為兩造不爭執，信屬可取，則被告於92年9月20日所為之終止契約意思表示已合法到達原告，堪認兩造間承攬關係係於92年9月20日終止。
⑷查92年業務制度第壹章「通則」第17條規定：本制度所
稱『續年度服務報酬』，其計算方式如下：續年度服務報酬=續年度保費*續年度服務報酬率（詳本制度第拾肆章）等語（見本院卷第218頁至第221頁），此為在職業務人員之報酬計算公式。而該業務制度第捌章第4條則規定：業務人員離職，其於公司登錄年資滿1年以上，且第13個月繼續率達80％以上，核發續年度服務報酬率（如下表），差額發給第一代主管以為接續服務之報酬等詞；該續年度服務報酬率表亦明定：離職人員服務年資滿2年至未滿3年者，續年度服務報酬率為40％（見本院卷第210頁）。是故，服務年資滿2年至未滿3年情況下，離職業務人員之續年度服務報酬率為在職人員續年度服務報酬之40％，與在職人員得領取之續年度服務報酬計算方式迥異。承前，兩造承攬契約存續期間為90年8月13日至92年9月20日，則原告於92年5月至8月間，仍為被告之在職業務人員，自應以前揭業務制度第壹章第17條規定計算報酬，惟被告按前開業務制度第捌章第4條離職業務人員報酬計算方式，僅給付原告在職業務人員報酬40％，業經原告自認在卷（見本院卷第75、78、79頁），原告主張剩餘60％之薪資報酬為67,587元，該金額亦經兩造核對無疑，有原告所提之計算表足參（見本院卷第78、79、138頁），則原告主張被告短付67,587元續年度服務報酬，當屬有憑。
⑸惟按承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅，民法
第127條第7款定有明文。查原告請求被告給付95年5月至8月短付之續年度服務報酬，依92業務制度第拾貳章第1條規定，業績每月結算一次，發薪日為次月28日（見本院卷第214頁），則原告至遲於92年9月28日已得請求被告給付92年5月至8月之續年度服務報酬，然原告於95年11月22日始提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀戳可稽（見本院95年度北勞調字第188號卷第3頁），距92年9月28日已超過2年，揆諸前開法條規定，原告此部分之承攬報酬請求權已罹於時效而消滅。從而，原告請求被告給付短付之續年度服務報酬云云，自非有據。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴被告因92年4月至6月第二季業績未符合
各職級考核標準，反訴原告依據92業務制度第壹章第3條規定終止承攬契約，並以公文（永達（92）業字第920816號）通知反訴被告所屬之業務單位以宣達予反訴被告及以公布於公告欄週知，故兩造間承攬契約自92年7月1日起已終止，兩造間承攬契約存續期間係自90年8月13日起至92年6月30日止，契約期間1年以上未滿2年，反訴原告依據前開業務制度僅須按續年度服務報酬20％給付原告，其金額為76,016元。惟反訴原告先前因系統之計算錯誤而以續年度服務報酬40％給付反訴被告152,030元，就誤發多給付之76,104元，反訴被告無法律上原因受有之不法利益，應與返還等語。並聲明：
反訴被告應給付反訴原告76,014元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：反訴被告自90年8月13日起任職於反訴原告
，擔任業務襄理，表現良好，竟於92年9月20日遭反訴原告以電話通知，不具任何理由，自92年7月11日起解雇，惟反訴被告正常出勤到92年8月底止，實際工作期間已滿2年，反訴原告指其已於92年7月間告知反訴被告終止契約一事，未盡舉證之責，是反訴被告所領取之佣金乃基於兩造契約關係及前開業務制度規定而受領之，有法律上原因，無庸返還等詞，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢兩造不爭執之事項：同本訴部分不爭執事項所載。
㈣得心證之理由：
經查，由前開本訴部分第二點得心證之理由第２項以下說明可知，兩造承攬契約係於92年9月20日終止，則反訴被告於離職後自得請求反訴原告給付續年度服務報酬40％，反訴原告主張僅須給付反訴原告續年度服務報酬20％，並據以指稱反訴被告無法律上原因而受有續年度服務報酬20％之不當利得，顯乏所依據，應予駁回。
三、綜上所述，就本訴部分，兩造間既成立承攬法律關係，自無勞基法、勞工保險條例等之適用，則原告請求被告給付資遣費84,000元，及賠償未替原告投保勞工保險及全民健康保險之損失60,400元、無法領取失業補助金損害151,200元均屬無據，應予駁回。又兩造係於92年9月20日終止承攬契約，原告92年5月至8月之承攬報酬請求權已罹於時效而消滅，原告請求被告給付短付之承攬報酬67,587元，亦無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至反訴部分，兩造間承攬契約已逾2年未滿3年，反訴被告以續年度服務報酬率40％受領之續年度服務報酬即有法律上原因，反訴原告請求反訴被告返還溢領之76,104元，為無理由，應予駁回。而反訴原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論述，附此敘明。
肆、據上論結：原告之訴與反訴原告之訴均無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文中華民國96年12月25日
勞工法庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月25日
書記官高雲龍