裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2222號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2222號上訴人即被告 彭勝豐 選任辯護人 蔡尚樺 律師上訴人即被告 吳偉豪 選任辯護人 李瑀 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1028號，中華民國112年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24998、25595、33327、34013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭勝豐、吳偉豪罪刑部分均撤銷。
彭勝豐共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
吳偉豪共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、彭勝豐、吳偉豪均知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、製造，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而禁止持有之物品，吳偉豪因知悉彭勝豐經濟狀況未佳，竟提議種植、製造大麻以牟利，2人乃基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由吳偉豪提供大麻種子、購置相關設備，並指導彭勝豐種植技術，彭勝豐則提供自己位於桃園市○○區○○路000巷0弄00號3樓之住處為栽種地點，並依吳偉豪指導負責主要之栽種工作及採收，吳偉豪亦會前往觀察大麻種植、成熟之情形，並一同採收，其2人即自民國110年11月某日起（起訴書誤載為12月間）至111年6月16日為警查獲時止之期間，先將大麻種子埋在培養土內澆水，待其發芽成株後，持續澆水、施肥，並持剪刀修剪枝葉，以扦插方式繁殖大麻植株，再透過植物生長燈提供光照、溫濕度計控制室內溫濕度、電風扇使室內保持通風、酸鹼值檢測器檢測土質等方式維持大麻生長條件，待大麻植株開花後，再持剪刀裁剪大麻葉、大麻花，將之掛在置物架上自然風乾，使大麻葉、大麻花達於易於施用之程度，而製造完成大麻既遂。嗣經警於000年0月00日下午5時50分許，持搜索票前往上址執行搜索，扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經法務部調查局（下稱調查局）桃園市調查處移送及桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」揆諸上開第1項後段及第3項規定之立法理由略謂：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍等語。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。是本院審判之範圍如何，應非專以當事人主張為唯一認定之標準，仍應以其一部上訴時所涉及之部分，是否在事實及法律上可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦得以分割時，方得准以一部上訴為之，否則自應依刑事訴訟法第348條第2項本文規定就其有關係之部分，認為亦屬上訴之範圍。
二、上訴人即被告彭勝豐、吳偉豪均不服原審判決提起上訴，其等雖均表明僅就科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不爭執（見本院卷第96、142頁）。惟依其2人上訴理由，彭勝豐上訴指：原判決對於本案共同正犯間行為分擔之認識容有誤解，彭勝豐係受吳偉豪之利誘，方同意接受吳偉豪提供大麻種子、種植大麻必要設備，並協助完成大麻之栽種與製造，吳偉豪就全案立於主導者之地位，由其依大麻生長情形給予技術指導，彭勝豐僅係協助調整生長濕度環境等工作等語（見本院卷第39、169至172頁），吳偉豪則上訴稱：吳偉豪未受高等教育，對於大麻毒害認識不深，不具種植及採收大麻之技術，所以才同意彭勝豐邀約參與本案，以每次新臺幣（下同）2,000元之代價受彭勝豐雇用在其指導下採收、修剪大麻植株，相較於彭勝豐在住處搭建種植設備，全權掌控種植場所，吳偉豪僅係參與修剪植株之低技術性工作，對於該場所不具實質管領力，無法確保收成利益之獲得，涉案程度僅係輔助性之邊緣角色等語（見本院卷第45至46、175至178頁），而互指雙方在本案行為分擔上有相當之輕重區別，並各舉卷內證據資料為憑。
三、而按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條定有明文，其中犯罪之動機、目的、手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等事項在個案犯罪事實與情節之認定上不乏相互重疊之可能。本案檢察官原起訴之犯罪事實係依彭勝豐為警查獲時最初之供述而指被告2人種植大麻所用之大麻種子為彭勝豐自不詳之人處所取得（參起訴書第1頁第3至4行，彭勝豐之供述見偵24998卷第11至19、133至137頁），而非彭勝豐自偵查中法院羈押訊問時起迄今之供述即本案種植大麻之源起為吳偉豪提議並由吳偉豪提供大麻種子與種植方式之指導等情（見偵24998卷第171至183、207至209、231至233頁、偵34013卷第11至15頁、原審卷第37至46、89至96頁、本院卷第98至99、104至105頁），惟原判決則認定為「由彭勝豐、吳偉豪以不詳方式取得之大麻種子」（參原判決第1頁第30行），既與原起訴之犯罪事實有異，且未經被告2人確認。
然依彭勝豐其後更易後之供述（此部分應較為可採，詳後述），被告2人雖均有共同正犯之犯意聯絡與行為分擔，惟在整體犯罪情節包括起意種植以製造大麻、大麻種子與種植所需工具及技術之主要提供者等與前揭科刑事項相關之犯罪動機、目的、手段等，其2人參與程度顯然輕重有別，自應藉由犯罪事實之認定反應出科刑事項審酌之區別，以予不同之量刑。揆諸前開說明，被告2人雖均陳明僅就科刑上訴，然其2人據以主張應有量刑區別之細節既然已經涉及犯罪事實之認定，而無從與其等形式上未上訴之犯罪事實部分分割而獨立判斷，自不能准許被告2人僅就科刑之一部上訴，應依刑事訴訟法第348條第2項本文規定就科刑有關係之部分即犯罪事實與罪名部分，均認為亦屬上訴之範圍，此亦經本院闡明並曉諭檢察官、被告2人與辯護人應一併辯論（見本院卷第105、154頁）。至沒收部分既不因被告2人犯罪情節輕重區別而有沒收與否之差別，自非屬其2人一部上訴之有關係部分，非本院審判之範圍，亦附此說明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告2人及其等辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第99至104、143至147頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告2人對於上開共同製造第二級毒品大麻之犯罪事實（被告2人犯罪行為分擔部分詳後述），於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（彭勝豐：偵24998卷第12至16、133至
137、173至179、207至209、231至233頁、原審卷第38至41、90至93、190至193、307至310頁、本院卷第97、148頁；吳偉豪：偵24998卷第197頁、偵25595卷第225、244頁、原審卷第48至51、100至103、301至310頁、本院卷第149頁），且互核大致相符，並有調查局扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案手機內畫面及對話紀錄截圖翻拍照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園分局現場勘察採證紀錄表、現場照片、調查局111年7月22日刑紋字第1110079633號鑑定書、大麻植株照片、調查局111年7月25日調科壹字第11123513200號鑑定書、扣押物品照片等在卷可稽（見偵24998卷第21至2
5、45至75、81至93頁、偵25595卷第29至49、67至81頁、偵33327卷第97至108、169至177頁、偵34013卷第17、19至95頁、原審卷第127至129頁），暨如附表各編號所示之物扣案可憑（參扣押物品清單）；且扣案如附表編號1至2所示之物經送鑑定，結果略以：⒈扣押物編號1-1至1-78「大麻植株」檢品78株，其中編號1-5、1-11、1-24、1-28、1-30、1-43、1-49及1-66共8株經檢視均為枯枝，不予檢驗；其餘70株經隨機抽樣9株檢驗均含大麻成分。⒉「乾燥大麻花」煙草檢品13包，隨機抽樣4包檢驗均含大麻成分，合計淨重2,756.4公克（植物莖重量不計）等節，有前引調查局111年7月25日調科壹字第11123513200號鑑定書、檢驗結果表及照片等附卷可參，均可佐被告2人前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。惟檢察官起訴書附表記載大麻植株77株，應為誤載，爰併予更正。
二、吳偉豪於為警查獲之初矢口否認參與本案犯行，其後雖改口承認製造大麻，然就參與之行為則有前後不一之供述，於偵查中之法院羈押訊問時供稱：我參與的沒有很深入，只有出資而已，我給現金，金額彭勝豐決定，我所支付的就如手機記事本內容等語（見偵24998卷第197頁），其後則稱：我只有參與後面階段，幫忙採收，彭勝豐有提到叫我出資，但我拒絕他，我沒有給彭勝豐錢，彭勝豐叫我幫忙採收，1天給我2,000元等語（見偵25595卷第210頁），嗣於原審及本院審理中則稱：彭勝豐請我幫他採收，他有支付我工資，幫他一次給付我2,000元，一次的時間不一定，有時長有時短，之前說有出資是因為法官要收押我，我才會這樣說，事實上並沒有出資等詞（見原審卷第51頁、本院卷第149頁）。惟依下列說明，被告2人就本案參與之犯罪情節、行為分擔應依彭勝豐自偵查中法院羈押訊問時起迄今之供述即本案製造、種植大麻係由吳偉豪提議並由吳偉豪提供大麻種子、工具與種植方式之指導等情：㈠彭勝豐證稱：大麻種植之方式是吳偉豪教我的，大麻種子跟
設備也是吳偉豪提供，我只提供場地、負責顧場學習如何種植大麻，吳偉豪到我家大多來看大麻成長情形及教導我如何種植，並且補貼因為種植大麻多出的電費、水費；大概是110年11月開始種植，111年6月10日左右有部分收成，我沒有販賣的管道，吳偉豪說種植大麻大約4、5個月可以收成，等收成才知道市價及販售管道，有說我可以分到獲利，但沒說可以分到幾成；之前偵查中說的「財神」就是吳偉豪，當時不敢說是吳偉豪；收成就是試採，先採一小部分看是否已經種好，收成時間是吳偉豪判斷，吳偉豪也有到場採收，之後教我如何陰乾，扣案13包大麻花是試採的收成等語（見偵24998卷第207至209、231至233頁）；而核以前援引吳偉豪扣案手機中記事本內容翻拍照片，記載有燈、接電、木工水電、幫浦燈管水質測量、插座插頭電線抽水馬達、肥料、水管風管氣泡石、水質測量儀器、電子秤、定時器、硫酸、水費、11月份起各月份電費之支出細項與數額之記載（偵25595卷第29頁），不僅設備、工具與扣案如附表所示多數相同，且吳偉豪亦不否認以上支出記載即為本案種植大麻之相關費用一情（見偵25595卷第224頁），而以此等支出項目之瑣碎，若非自己支出，為管控成本，衡情應無可能為如此細緻之紀錄。吳偉豪雖辯稱：這些內容是因為彭勝豐在111年2、3月時要找我合作，問我能不能出錢，我就問這樣總共多少錢，彭勝豐就口頭列出目前已經花費的項目金額，我記在記事本APP中，彭勝豐列給我開銷之後，因為花費金額太高我就拒絕云云（見偵25595卷第224至225頁、原審卷第52頁），然由支出內容關於電費之記載係依序從11月至5月止，顯即係如彭勝豐所稱自110年11月起開始種植，直至本案111年6月16日查獲前之明細，若吳偉豪在111年2、3月經彭勝豐邀約參與因花費過鉅而拒絕，又何以有直至查獲前1個月之電費支出紀錄？已可見吳偉豪上開供述之不實。檢察官起訴認被告2人製造大麻、開始種植大麻之時間為000年00月間某日起即有錯誤，應依彭勝豐上開供述及吳偉豪扣案手機內支出電費時間之記載，更正為000年00月間某日起，亦併予說明。
㈡再觀諸吳偉豪扣案手機內容翻拍照片，另有大麻毒品照片，
其並於6月7日有與暱稱「玹」之人對話稱「做園藝的」、「最後面是最累的」、「我是說我的」、「收要修剪」、「那個很花精神跟時間」；與暱稱「佑」之人在4月20日對話稱「想找你聊一下」、「聊一下園藝的部分」、「見面聊」；在「後站歡樂場（ 華揚 ）」之對話群組中稱「我在做園藝」；另與暱稱「 盧米奇 」之人對話稱「我的本業在收成了」；又與暱稱「 阿芮 」之人於6月4日、6日分別對話稱「我自己的一定便宜」、「（老闆sample可先出？）本還沒好」、「但是快了」等對話紀錄（見偵25595卷第30至33、45頁），吳偉豪並不否認上開通訊軟體為其使用，亦供稱：偵25595卷第115頁左側其手機中翻拍照片所示為大麻毒品，「玹」為其當時交往中之女生，所說的「做園藝」是指去修剪大麻植株；「阿芮」想跟我買大麻，因為他很久之前有問過我有沒有大麻，「阿芮」說想要先取樣的意思是指他想先拿樣本等節（見偵25595卷第243至244頁、原審卷第52至53頁、偵24998卷第195頁），均與本案製造大麻之過程、收成即製造完成後之銷售有關。吳偉豪雖又辯稱「我的本業在收成了」是打錯字，是要打「收工」云云（見原審卷第53頁），然細觀該對話，在吳偉豪稱「我的本業在收成了我沒什麼時間可以出門喝酒」之後，「盧米奇」詢問「啥收成」時，吳偉豪並未修正其用語或有何進一步不同於「本業」之解釋，反係繼續說明「我有跟你說過」，顯然是在提醒對方雙方已有默契曾經討論過的事情，足見吳偉豪辯稱「收成」是「收工」的誤寫云云，並非可採。綜觀上開吳偉豪之對話紀錄，其中與「玹」提及要收成之時間為6月7日、「阿芮」詢問購買大麻並要求先取得樣本，而吳偉豪回覆「快了」的時間為6月4日、6日，即各與上開「㈠」彭勝豐所述在111年6月10日左右有收成之詞相符，而吳偉豪不僅對外表明此即為其「本業」、「我自己的」，且為其耗費精力經營之事，更可提供「樣本」、給予便宜之價格，足見吳偉豪有對外銷售之管道，其此等心態更顯然與所辯拒絕彭勝豐邀約出資，或其後改稱以每次2,000元代價受雇採收之單純受雇者角色不同。
㈢而關於本案種植大麻之起因，彭勝豐供稱：我在做電線、電
纜加工，吳偉豪曾經因為電線的問題問我而認識，去（110）年跟吳偉豪借過6,000元，已經還清，彼此喝酒聊天時，我說我缺錢，吳偉豪知道我房子上面有空間，就跟我提議用那個空間來栽種大麻，吳偉豪知道我工作地址，我工作地方就是我家，吳偉豪都是直接來找我，我不知道他的電話或其他聯繫方式，有事他會主動找我；之前不會理財，錢花得很凶，之後開始借錢，然後週轉不靈等語（見原審聲羈卷第30、32、33頁），而吳偉豪對於彭勝豐前述借款一事亦供述在卷，並稱：他拖很久分數次才還清，前一陣子他也有開口借錢，但我全都拒絕，我沒有彭勝豐聯絡方式及電話，只知道他家等語（見原審聲羈卷第54、55頁、本院卷第152頁），足見被告2人在經濟狀況上確有落差，彭勝豐甚至需向吳偉豪借款，即便還款亦係分次清償；又若吳偉豪所稱受彭勝豐雇用一情屬實，以其2人彼此互無聯繫方式，僅吳偉豪知悉彭勝豐住處與種植大麻地點乙節觀之，彭勝豐在大麻成熟至可以收成而需要吳偉豪到場採收之時，又如何聯繫吳偉豪？是由其2人經濟狀況、互動往來之情形，彭勝豐如上及前「㈠」供陳因為經濟狀況不佳、週轉不靈，經吳偉豪提議種植大麻，並購置設備予其使用，吳偉豪則會在有事時前往其種植大麻地點，判斷大麻收成時間乙節，應與事實較為相符。㈣再者，被告2人前雖均無毒品相關前案紀錄，有其等之本院被
告前案紀錄表可憑（見本院卷第63至73頁），然由吳偉豪供稱前「㈡」手機內大麻照片所示大麻成品是向朋友拿的等詞（見偵25595卷第244頁），以及如「㈡」所述吳偉豪與「阿芮」之對話內容，以及其自承「阿芮」是在詢問購買大麻之事暨「阿芮」曾經向其購買大麻等情，顯見吳偉豪有接觸大麻毒品之管道與來源，則彭勝豐供稱大麻種子為吳偉豪所提供一情，亦應可採信。
㈤吳偉豪之辯護人雖以彭勝豐在偵查中對於種植大麻之過程對
答如流，且種植大麻地點僅彭勝豐擁有鑰匙，為其一人獨力掌控等語，為吳偉豪辯護。而彭勝豐亦供稱：我2個兒子並不知道我在種植大麻，我把門封起來，只有我有鑰匙等語（見偵24998卷第135、173頁）。然彭勝豐既係經由吳偉豪指導如何種植大麻而實際栽種之人，且種植時間自110年11月起至111年6月16日為警查獲時止長達半年之時間，則其對於種植、製造之方式可以陳述，自不足為奇，又本案種植大麻之地點為「桃園市○○區○○路000巷0弄00號3樓」即彭勝豐與家人同住處及其與子一同從事電纜工作地點之樓上，則彭勝豐為避免其家人發覺而遭波及，乃僅由其個人持有該處3樓出入門鎖之鑰匙，更不足以憑此即為有利於吳偉豪之認定，吳偉豪辯護人執前詞辯稱吳偉豪僅係受彭勝豐雇用而參與種植、製造大麻云云，並非可採。
㈥至彭勝豐為警查獲之初雖指稱大麻種子為綽號「財神」之人
提供，打算種植大麻收成之後經由「財神」銷售，「財神」係其先前貸借款項之人，與該人僅有LINE之聯絡方式云云，並否認本案與吳偉豪有關（見偵24998卷第11至19、133至137頁）。然彭勝豐其後業已說明其先前稱「財神」之人即為吳偉豪，並不知道吳偉豪有在記帳，對於購置工具的花費並無概念，因為當時不敢供出吳偉豪，所以才自己取了一個綽號「財神」等語（見偵24998卷第175、179、208頁、偵34013卷第13頁、本院卷第98頁），而彭勝豐其後更易之供述則各與吳偉豪不利於己之供述、卷存吳偉豪扣案手機內與本案有關之支出情形記載、吳偉豪與其他第三人之對話紀錄截圖等足以相互參酌，均詳如前各節所述，是自應以彭勝豐自偵查中法院羈押訊問時起迄今之供述較為可採而與事實相符。從而，綜上所述，吳偉豪因知悉彭勝豐缺錢且住處樓上有閒置空間乃提議種植大麻，並提供大麻種子、相關設備予彭勝豐，及指導彭勝豐種植大麻之技術，而共同在彭勝豐住處3樓種植大麻，並已完成部分大麻之採收等情，應堪認定。本件事證明確，被告2人犯行，均堪認定，均應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級
毒品，不得非法製造，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102年度台上字第2465號判決意旨同此。被告2人將其等栽種大麻植株之大麻花、大麻葉予以採集，使之乾燥而成附表編號2所示之乾燥大麻花13包，已將大麻製成易於施用之程度，自屬製造第二級毒品大麻既遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其等製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈡被告2人自110年11月某日起至111年6月16日為警查獲時止，
在彭勝豐住處接續栽種大麻，並製造完成如附表所示之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈢被告2人就上開製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣本案不依刑法第47條累犯規定加重：
彭勝豐前因不能安全駕駛之公共危險案件經臺灣桃園地方法院106年度壢交簡字第1813號判決判處有期徒刑2月確定，於107年1月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第63頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟檢察官於起訴書並未記載彭勝豐構成累犯之前案紀錄及是否應加重其刑之依據，於原審及本院審理時亦均未請求依累犯規定加重被告之刑（見起訴書第4頁、原審卷第311至313頁、本院卷第155頁），而原判決亦未依刑法第47條第1項規定加重其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項減刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告2人就本案製造第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均坦承犯行，如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥彭勝豐部分並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者。彭勝豐其後雖供出其大麻種子之來源為吳偉豪一情，惟彭勝豐於為警查獲之初對於司法警察、檢察官詢（訊）問本案與吳偉豪之關係、吳偉豪扣案手機中何以有相關支出帳目之記載時均否認，且調查局桃園市調查處就此亦函覆略稱：本案係先有事證合理懷疑吳偉豪涉案，並非依彭勝豐之供述而查獲吳偉豪等語，有該處111年9月8日園緝字第11157598230號函在卷可按（見原審卷第105頁），是本案並未因彭勝豐之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈦本案均無刑法第59條酌減其刑之適用：
被告2人之辯護人固均為其等主張應依刑法第59條規定遞減其刑，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又上開規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵毒品對社會風氣及治安危害重大。被告2人均正值青壯，卻不思以合法方式賺取金錢，竟為本案犯行，雖尚無證據證明其等業已經製造完成之大麻對外販賣，然關諸如附表所示大麻植株及已製造完成之大麻花各達78株、13包，乾燥之大麻花重量更達逾2公斤，數量非少，堪認其等栽種、製造大麻之規模、數量非小，如該等大麻成品流通市面，將嚴重危害國民身心健康，助長毒品氾濫之風，危害社會治安甚大，實難認其等所為有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，而於各依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重之情，被告2人均請求再依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告2人所犯上開製造第二級毒品犯行，予以論罪科刑
，固非無見，惟：被告2人就本案犯罪行為分擔、所參與犯罪情節之輕重有前述之區別，且彭勝豐自始就本案犯行即已自白不諱，吳偉豪於警查獲時則矢口否認犯行，嗣雖於偵查中羈押訊問之最後時供稱：「其實這件事情我也是知情的，但我參與的沒有很深入…我承認我製造第二級毒品罪」，然其後歷次供述仍避重就輕，而有如前「參、二」所述歧異之內容，更曾稱：「（那為何你在法官訊問時說本件是彭勝豐找我出資？）因為彭勝豐前面就有提到這件事，但是我有拒絕他。…（所以你在法官面前說謊？）對，我承認我是說謊」、「（你先前於本院訊問時，有提及你有出資讓彭勝豐去栽種大麻植株，是否如此？）我是有如此回答，但是實際上我沒有出資，因為法官那時要收押我，我才這樣回答」等語（見偵25595卷第210頁、原審卷第51頁），益見其犯罪後態度在有利量刑因素之考量上不應與彭勝豐等同視之，是原判決於被告2人犯罪情節相關之犯罪事實認定上即有上述違誤之處，及量刑之不當。
㈡被告2人上訴之理由：
⒈彭勝豐上訴意旨略以：原判決對於本案共同正犯間行為分擔
之認識容有誤解，彭勝豐係受吳偉豪之利誘，方同意接受吳偉豪提供大麻種子、種植大麻必要設備，並協助完成大麻之栽種與製造，吳偉豪就全案立於主導者之地位，由其依大麻生長情形給予技術指導，彭勝豐僅係協助調整生長濕度環境等工作，請求審酌刑法第59條給予從輕量刑等語；吳偉豪上訴意旨略以：吳偉豪未受高等教育，對於大麻毒害認識不深，不具種植及採收大麻之技術，所以才同意彭勝豐邀約參與本案，以每次2,000元之代價受彭勝豐雇用在其指導下採收、修剪大麻植株，相較於彭勝豐在住處搭建種植設備，全權掌控種植場所，吳偉豪僅係參與修剪植株之低技術性工作，對於該場所不具實質管領力，無法確保收成利益之獲得，涉案程度僅係輔助性之邊緣角色，又吳偉豪因兔唇、多指症等先天疾病遭受排擠，年幼時父母離異，未獲親情關愛，先前雖有犯他案，但假釋出監後開始從事接案清潔之正當工作，重回人生正軌，最終又涉本案，實係因疫情之故，請求依刑法第59條減輕其刑，從輕量刑等語。
⒉查：
⑴被告2人就本案參與犯罪之情節確有如彭勝豐上訴所指之輕重
差別，其此部分上訴有理由，吳偉豪上訴指稱係受彭勝豐雇用，僅係參與低技術性工作，涉案程度為輔助性之邊緣角色云云，並非可採。
⑵本案被告2人均無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前「一、
㈦」所述，其等此部分之上訴即無理由；至吳偉豪患有兔唇、多指症等，雖有經本院當庭拍攝之照片可憑（見本院卷第
152、159至167頁），然此等外觀上與常人差異之處並未使其本身任何能力低於他人，更非其犯罪之藉口，辯護人以此請求酌減其刑，更無理由。
⑶從而，原判決於被告2人犯罪情節相關之犯罪事實認定上既有
上述違誤之處，及量刑因素審酌之不當，已屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告2人罪刑部分（即不含沒收）均予撤銷改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌彭勝豐除前述不能安全駕駛之前案經執行完畢外（未依累犯規定加重其刑），並曾因違反洗錢防制法案件經臺灣桃園地方法院110年度審金簡字第66號判決判處有期徒刑2月，併科罰金2萬元確定，吳偉豪則曾多次因詐欺案件經判處罪刑確定並執行完畢，各有其等之本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第63至64、67至72頁），均素行未端，2人漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法栽種、製造大麻，且所製造大麻之數量、栽種大麻植株之數量均非微，倘流入市面，將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，嚴重影響社會秩序，惟衡酌彭勝豐為警查獲後始終坦承犯行，而吳偉豪直至偵查中法院羈押訊問時始為認罪，惟仍有避重就輕之情，如前所述，並參酌本案由吳偉豪所提議並提供大麻種子及相關設備、技術亦有負責採收，彭勝豐依吳偉豪指導並提供處所、負責栽種、採收大麻等犯罪之動機、目的、參與之犯罪情節及所生危害程度，彭勝豐自陳專科畢業之智識程度，與兒子一起從事電線加工之代工工作，因景氣不好、收入不佳，已離婚，需要扶養母親之家庭生活狀況，吳偉豪自陳高中肄業之智識程度，從事清潔工作、未婚無子，與父親同住，需要支付家中支出等家庭生活狀況，及辯護人為吳偉豪所主張其因多指症、兔唇之先天性疾病長期遭受排擠、求職不易等一切情狀（見本院卷第153、156頁），暨檢察官就量刑所為之意見（見本院卷第155頁），分別量處如主文第二、三項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林穎慶提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊筑鈞中華民國112年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：編號物品名稱數量沒收法條依據對應法務部調查局（桃園市調查處）扣押物品目錄表編號1大麻植株78株（起訴書附表誤載為77株）毒品危害防制條例第19條第1項1-1～1-76、1-77、1-782乾燥大麻花13包毒品危害防制條例第18條第1項前段2-1～2-133大麻根莖10株毒品危害防制條例第19條第1項3-1～3-8、3-9、3-104除濕機1台毒品危害防制條例第19條第1項45電風扇3台毒品危害防制條例第19條第1項5-1～5-36花盆99個毒品危害防制條例第19條第1項6-1～6-12（含1-1～1-77、3-1～3-10）7打氣機10台毒品危害防制條例第19條第1項78澆水器2組毒品危害防制條例第19條第1項89有機土1袋毒品危害防制條例第19條第1項910照射燈51台毒品危害防制條例第19條第1項10-1～10-50、10-5111馬達1台毒品危害防制條例第19條第1項1112水箱(含馬達)1個毒品危害防制條例第19條第1項1213磅秤1台毒品危害防制條例第19條第1項1314剪刀3把毒品危害防制條例第19條第1項1415打氣石1箱毒品危害防制條例第19條第1項1516水管1箱毒品危害防制條例第19條第1項1617尖嘴鉗1把毒品危害防制條例第19條第1項1718濕度監控器20台毒品危害防制條例第19條第1項1819營養劑2桶毒品危害防制條例第19條第1項19-1～19-220乾燥劑3袋毒品危害防制條例第19條第1項2021灑水噴槍1個毒品危害防制條例第19條第1項2122硫酸1瓶毒品危害防制條例第19條第1項2223塑膠量杯3個毒品危害防制條例第19條第1項23-1～23-324氫氧化鉀1瓶毒品危害防制條例第19條第1項2425大麻花容器2個毒品危害防制條例第19條第1項25-1～25-226PH值測量器2台毒品危害防制條例第19條第1項2627打氣管2組毒品危害防制條例第19條第1項2728水耕養液10包毒品危害防制條例第19條第1項2829大麻曬乾架1個毒品危害防制條例第19條第1項2930計時器2台毒品危害防制條例第19條第1項34-1、34-2