裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年重上字第51號民事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度重上字第51號上訴人 林宗亨 訴訟代理人 林彥百 律師被上訴人 林本源
林崑修 呂政龍 呂政衛 許 林瑞雲 （即 林翁嬌娥 之繼承人） 林達雄 （即林翁嬌娥之繼承人） 蔡林滿瑞 （即林翁嬌娥之繼承人） 林瑞鑾 （即林翁嬌娥之繼承人） 林建璋 （即林翁嬌娥之繼承人） 林怡君 （即林翁嬌娥之繼承人） 林怡慧 （即林翁嬌娥之繼承人） 林閔振 （即林翁嬌娥之繼承人）上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年3月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度重訴字第4號），提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，其上有如附圖所示代號A、Ｂ、Ｃ之未保存登記建物，如附圖所示代號A、面積22平方公尺房屋（即嘉義市○○路○○號房屋）為被上訴人 許林瑞雲 、林瑞鑾、蔡林滿瑞、林建璋、林怡君、林怡慧、林閔振、林達雄之被繼承人林翁嬌娥（81年3月16日死亡）所有；代號B、面積19平方公尺房屋（即嘉義市○○路○○號房屋）為被上訴人呂政龍、呂政衛共有，目前由呂政龍占有使用；代號C、面積24平方公尺房屋（即嘉義市○○路○○號房屋）為 林吳鳳 所有，林吳鳳於105年8月29日死亡，由林本源繼承，目前由林崑修占有使用中。上開建物均無合法權源而占用系爭土地多年，爰依民法第767條規定請求被上訴人等拆除該地上物並返還系爭土地。
（原審於言詞辯論期日未通知被上訴人林崑修；另被上訴人林怡君則以經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場；又上訴人於106年1月11日言詞辯論期日以言詞對被上訴人呂政衛追加為被告後，上訴人嗣後均未就呂政衛部分為應受判決事項之聲明，逕以呂政衛經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，而准上訴人之聲請，均由其一造辯論為上訴人全部敗訴之判決【下稱系爭原審判決】）。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又第一審之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限，觀諸民事訴訟法第451條第1項之規定自明。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院98年度台上字第967號參照）。另言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院18年上字第2122號判例意旨參照）。再被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。而屬繼承之公同共有物其訴訟標的對全體繼承人自有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺，如其中有人未經合法送達而為他造聲請一造辯論判決，其程序權之保障顯有重大違失。
三、查上訴人前以系爭起訴事實為由，以被上訴人林怡君及其他林翁嬌娥之繼承人為被告，請求㈠林怡君等應將如附圖代號Ａ之系爭建物拆除；㈡呂政龍、呂政衛應將如附圖代號Ｂ之系爭建物拆除；㈢林崑修應自如附圖代號Ｃ之系爭建物遷出，林本源應將如附圖代號Ｃ之系爭建物拆除。並將土地返還上訴人。惟查：⑴案經原法院於105年1月4日受理後，曾向林怡君之戶籍地新北市○○區○○里○○路○○○號0樓之0為送達，經該大廈管理員收受，其後於106年3月13日言詞辯論期日亦向該址為送達。惟林怡君自民國105年8月27日出境美國後即未再入境，有入出境資訊連結作業表在卷可參（見本院卷㈠第381頁；⑵按上訴人係於106年1月11日言詞辯論期日追加呂政衛為被告（見原審卷㈡第104頁）。然上訴人於原審106年3月8日之辯論意旨狀（見原審卷㈡223、224頁）並未列呂政衛為被告，訴之聲明部分亦未載明對呂政衛之請求，詎原審竟於判決書內載明對呂政衛為一造辯論判決。⑶再經本院審視原審全部卷宗，原法院於106年3月13日之言詞辯論期日通知書漏未送達予林崑修。⑷嗣被上訴人林怡君、林崑修均未於該言詞辯論期日到場，原法院乃依上訴人之聲請，准對林怡君、林崑修為一造辯論判決等情，有上訴人之105年8月5日之民事呈報狀、送達證書、106年3月13日言詞辯論報到單、筆錄、判決書等件在卷足憑（見原審卷㈠第263至265頁、原審卷㈡第229至238、282頁）。準此，原法院之訴訟程序難認對被上訴人林怡君、林崑修生合法送達之效力。⑸又上訴人雖係本於所有權之法律關係，請求林本源應將如附圖代號Ｃ部分建物拆除，並返還該部分土地，併請求林崑修應自如附圖代號Ｃ之系爭建物遷出，顯見林崑修占有使用該代號Ｃ建物有其利益存在及權源，是認上訴人就林本源之請求有理由時，代號Ｃ部分建物拆除，並將該部分土地返還上訴人者，則上訴人請求林崑修自代號Ｃ建物遷出之請求，勢將受上開上訴人請求林本源拆除代號Ｃ建物，並返還土地判決所影響，即林崑修應否自代號Ｃ建物遷出，與林本源對代號Ｃ建物有無合法占有權源間，兩者利益相同，故上訴人請求拆除代號Ｃ建物與請求林崑修自代號Ｃ建物遷出之訴訟，自有合一確定之必要。
四、綜上所述，被上訴人林怡君、林崑修未受合法之通知致未於言詞辯論日期到場，應認有正當理由；另上訴人於原審之辯論意旨狀未列呂政衛為被告，訴之聲明部分亦未載明對呂政衛之請求。惟原審疏未注意及此，竟依上訴人之聲請准其對林怡君、呂政衛、林崑修為一造辯論判決。又上訴人雖係請求，為避免與上訴人請求林本源應將該建物拆除之判決發生歧異，自仍有待其辯論釐清。揆諸首揭說明，原審訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，於本院審理時亦主張廢棄原判決發回原審等語（見本院卷㈡第216頁），是原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，則為維持審級制度之必要，自應將本件發回原法院更為裁判。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國108年6月28日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月28日
書記官謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。