裁判字號：最高法院105年台上字第205號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二○五號上訴人 許名賢 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年九月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第六五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第四
六一二、六五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強盜部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許名賢與業經原審判處罪刑確定之 蔡南照 有原判決事實欄所載之共同攜帶客觀上可供兇器使用之雙面鋤頭，毀壞門扇、侵入住宅，以強暴方式至使被害人 朱清煌 不能抗拒，強取被害人財物之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審論處上訴人共同加重強盜罪刑之判決，改判仍論上訴人以共同攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅強盜罪，於適用累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑7年2月，並就許名賢被訴其共同強盜行為另有取得被害人之神像金牌1面罪嫌，不另為無罪之諭知。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠第一審就上訴人及蔡南照2人所為共同加重強盜與後述之行使變造車牌之共同行使變造特種文書，認屬同一行為，而依想像競合犯之規定，從一重處斷，應屬允當。惟原判決認上開二罪，係行為各別，罪名不同，應予分論併科，有適用法規不當之違法。㈡第一審判決認定上訴人及蔡南照2人尚強盜取得被害人之神像金牌1面。惟原審以無積極證據足證上訴人及蔡南照有此部分犯行，而認上訴人及蔡南照2人所述未取得該神像金牌1面等語較可採，與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈢上訴人自始坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、惟按：
㈠、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者而言。依原判決認定之事實，上訴人及蔡南照2人係先基於共同行使變造特種文書之犯意聯絡，將上訴人駕駛車號0000-00號自用小客車之車牌號碼，變造為0000-00號後駕駛上路而行使之，此時，上訴人及蔡南照2人尚未駕駛該車駛至被害人住處，更遑論侵入被害人住宅著手為強盜行為。是上訴人及蔡南照2人所為共同行使變造特種文書之犯罪行為，在其2人尚未著手共同攜帶兇器侵入住宅加重強盜行為之際，業已完成，與其後之加重強盜行為，並無實行行為完全或局部同一、或其行為著手實行階段可認為同一之情形。原判決因認上訴人該二犯行，行為各別，罪名不同，應予分論併罰，尚無不合。上訴意旨㈠尚非第三審之合法上訴理由。
㈡、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決以欠缺積極證據足證上訴人、蔡南照2人本案強盜行為另有取得被害人之神像金牌1面，而就上訴人此部分被訴之罪嫌，不另為無罪之諭知，對上訴人並無不利，上訴意旨㈡以原判決未認定上訴人等有取得該面金牌為指摘，係為其自己之不利益而上訴，亦難認係適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決關於加重強盜部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其關於該部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又本院對上訴人該部分既應為程序之上訴駁回判決，所請適用刑法第59條規定減輕其刑，即無從斟酌，於此敘明。
貳、行使變造特種文書部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。本件關於原判決論處上訴人共同行使變造特種文書罪刑部分，查該罪之最重法定刑為有期徒刑一年，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官王梅英法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十七日
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