臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第279號刑事判決

裁判日期：民國108年07月17日

裁判案由：家庭暴力防治法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第279號上訴人即被告 何欣泰 上列上訴人因家庭暴力防治法等案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
7年度易字第1340號，中華民國108年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5047號、107年度偵字第6523號、107年度偵字第7687號、107年度偵字第7883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何欣泰附表編號2、4部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
何欣泰犯如附表編號2、4所示之罪，各處如附表編號2、4「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回(附表編號1、3部分)。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何欣泰為何 蔡麗珍 之子，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係。緣何欣泰前因對 何蔡麗珍 實施家庭暴力，經臺灣屏東地方法院於民國106年12月21日核發
106年度家護字第473號民事通常保護令，裁定何欣泰應至遲於107年1月31日前遷出何蔡麗珍位於屏東縣○○鎮○○路○○○○號之住所，且應遠離該住所至少100公尺，該保護令有效期間為1年，何欣泰並於收受該保護令後，知悉該保護令之內容。詎何欣泰於該保護令之有效期間內，仍基於違反保護令之犯意，自107年1月31日起至107年8月20日下午4時15分許為警方逮捕時止，繼續居住在該住所，並未遷出及遠離，而違反該保護令。嗣何蔡麗珍於107年8月20日下午4時許返回該住所時，見何欣泰並未遷出該住所，遂報警處理；警方乃於107日8月20日下午4時15分許至該住所，逮捕何欣泰，而查悉上情。
二、何欣泰為 何瑞傑 之胞弟，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。緣何欣泰於107年2月1日晚上10時55分許前不久，與何瑞傑發生爭執，遂與 謝龍忠 （業經原審判處罪刑確定）共同基於傷害之犯意聯絡，於107年
2月1日晚上10時55分許，在址設屏東縣○○鎮○○路○○○○號之東興國民小學大門前，分持鐵棍各1支（未扣案）接續毆打何瑞傑之頭部及身體，造成何瑞傑受有頭部外傷合併顱骨骨折、顱內出血、頭皮撕裂傷2處（長約3公分及2.5公分）、左手臂撕裂傷（長約2.5公分）、右腳撕裂傷（長約2公分）、左脛骨開放性骨折、多處挫擦傷等傷害。嗣經何瑞傑提出告訴，而查悉上情。
三、何欣泰於上開時地傷害何瑞傑後，另基於恐嚇危害安全之犯意，於107年3月4日下午2時43分許，在前揭住所內，以電腦設備（未扣案）連接網際網路登入「臉書（FACEBOOK）」網站，並在其「臉書」網頁上張貼「…等你傷好。我會在（再）)破你頭，斷你腳…」等語，而以此加害身體之事，恐嚇何瑞傑，使其心生恐懼，致生危害於安全。嗣經何瑞傑提出告訴，而查悉上情。
四、何欣泰前因對何瑞傑實施家庭暴力，經臺灣屏東地方法院於
107年3月27日核發107年度司暫家護字第129號民事暫時保護令，禁止何欣泰對何瑞傑實施身體或精神上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，何欣泰並於107年4月4日經警方告知，而知悉該保護令之內容。詎何欣泰因於107年7月16日晚上9時許前不久，在前揭住所內，與何瑞傑發生爭執，何欣泰即基於違反保護令及傷害之犯意，於該保護令有效期間內之107年7月16日晚上9時許，何欣泰、何瑞傑各基於傷害之犯意，在該住所之後方巷子，何欣泰持磚塊
1個接續毆打何瑞傑之頭部，造成何瑞傑受有頭部外傷合併頭部撕裂傷（3公分及6公分）、臉部撕裂傷（右眉1公分、左眉2處（2公分、4公分）、左耳2公分二處及4公分一處撕裂傷）等傷害，而以此方式對何瑞傑實施身體上不法侵害之家庭暴力行為；另何瑞傑亦徒手或持磚塊毆打何欣泰之身體，造成何欣泰受有右手第4掌骨閉鎖性骨折、右手第
5掌骨開放性骨折、左手、右足多處挫擦傷等傷害（何瑞傑仍同部分，業經原審判處罪刑確定）。
五、案經 何瑞泰 訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第28、43頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開犯罪事實，業經被告何欣泰於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人何瑞傑指訴之情節相符，並經證人即同案被告謝龍忠、證人即被害人何蔡麗珍、證人何明清於警詢時之證述相符（見警卷㈠第3至4頁；警卷㈡第7至9、21至26、35至41、45至48頁；警卷㈢第7至15、23、24頁；警卷㈣第19至25、37、39頁；107偵5047偵查卷第25至27頁；107偵6523偵查卷第9頁），並有偵查報告書1份、偵查報告2份、職務報告1份、原審106年度家護字第47
3號民事通常保護令1份、原審107年度司暫家護字第129號民事暫時保護令1份、保護令執行紀錄表1份、家庭暴力加害人約制查訪表1份、安泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書4份、檢察官勘驗筆錄1份、監視器錄影畫面翻拍照片10張、被告何欣泰之「臉書」截圖1張、蒐證照片26張、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份在卷可稽（見警卷㈠第2、13至15頁；警卷㈡第5、51、53頁；警卷㈢第5、29、31至33、35、39、41、43、45、47、53頁；警卷㈣第5、
43、45、51頁；107偵5047偵查卷第29、31、33、35、37、39至44頁；107偵7687偵查卷第29至37頁），復有磚塊1個扣案可資所證，足認被告何欣泰之自白與事實相符。本案事證明確，被告何欣泰之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項之規定均於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日施行。修正前第277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處
3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。修正後刑法第
277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間
實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告何欣泰、何瑞傑為兄弟，彼此間具二親等旁系血親關係，故其等屬家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員。因此，被告何欣泰所為如事實欄二至四所示之犯行，構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，故被告何欣泰所為此3次犯行，應分別依刑法關於傷害罪與恐嚇危害安全罪之規定予以論罪科刑。㈢核被告何欣泰所為如事實欄一所示之犯行，係犯家庭暴力防
治法第61條第3款、第4款之違反保護令罪。如事實欄二所示之犯行，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。如事實欄三所示之犯行，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
如事實欄四所示之犯行，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪與修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈣被告何欣泰所為如事實欄一所示之犯行，雖同時違反原審10
6年度家護字第473號民事通常保護令所裁定之應至遲於10
7年1月31日前遷出被害人何蔡麗珍之前揭住所及遠離該住所至少100公尺之內容，然法院依家庭暴力防治法核發保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，因此，被告何欣泰以一犯意而違反該保護令上所禁止之數態樣，只為一違反保護令之行為，應屬單純一罪，而僅以一違反保護令罪論處。至檢察官雖指訴：被告此次犯行，是涉犯家庭暴力防治法第61條第3款之違反保護令罪嫌等語（見107易1340號卷第3頁背面），而漏列家庭暴力防治法第61條第4款之規定，然檢察官已於起訴書犯罪事實欄載明此部分犯行，本院自應併予審究。
㈤被告何欣泰在如事實欄一所示之犯行中，未於107年1月31
日依原審106年度家護字第473號民事通常保護令遷出及遠離前揭住所，即已構成違反保護令罪，故其雖於107年8月20日下午4時15分許，始為警方查獲，但此僅屬犯罪狀態之繼續，並非犯罪行為之繼續，因此，被告何欣泰此次犯行只成立單純一罪。
㈥被告何欣泰所為如事實欄二、四所示之犯行，各次均分別於
密切接近之時間內，在相同地點，先後對告訴人何瑞傑為傷害之行為，分別僅侵害告訴人何瑞傑同一之身體法益，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，是事實欄二、四各論以一罪。
㈦被告何欣泰與謝龍忠間就如事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈧被告何欣泰所為如事實欄四所示之犯行，是以一行為同時觸
犯違反保護令罪與修正前傷害罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之違反保護令罪處斷。
㈨被告何欣泰所為如事實欄一至四所示之犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴論斷的理由㈠原審認被告所犯事實一、三部分罪證明確，因而適用家庭暴
力防治法第61條第3款、第4款，刑法第11條、第305條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、第51條第
5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告何欣泰於如事實欄一所示之犯行中，漠視法院核發民事通常保護令之效力，拒不遷出並遠離前揭住所，造成被害人何蔡麗珍精神上之痛苦。於如事實欄三所示之犯行中，以公開張貼「臉書」貼文之方式恐嚇告訴人何瑞傑，因而致告訴人何瑞傑心生畏懼；參以被告何欣泰偵審中均已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、被告何欣泰自述目前從事造船業、月收入約新臺幣（下同）1萬元、已離婚、須扶養
1名子女，於107年為低收入戶等家庭狀況等一切情狀（見原審卷第46、71頁，）附表編號1、3分別依序量處有期徒刑3月、2月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告該部分上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告所犯如事實欄二、四部分，認此部分罪證明
確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告行為後，刑法第277條第1項之規定均於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日施行。經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定，原審未及比較，依法自有未合。被告上訴意旨仍指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告所犯附表編號2、
4部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告與告訴人何瑞傑係兄弟，僅因與告訴人發生爭執，即任意持鐵棍對告訴人何瑞傑暴力相向，致告訴人何瑞傑受有前揭傷害。又於如事實欄四所示之犯行中，無視原審核發民事暫時保護令之禁制，持磚塊攻擊告訴人何瑞傑，造成告訴人何瑞傑受有前揭傷害，所為均實有不該；又被告何欣泰於上開犯行中，均以攻擊何瑞傑頭部，且傷勢非輕，參以被告何欣泰偵審中均已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、被告何欣泰自述目前從事造船業、月收入約1萬元、已離婚、須扶養1名子女，於107年為低收入戶等家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2、4所示之刑，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
㈢被告如附表編號2、4撤銷改判部分所處之刑，與附表編號
1、3駁回上訴部分所處之刑，本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑有期徒刑10月，併諭知如易科罰金之折算標準。
㈣被告何欣泰與謝龍忠於如事實欄二所示犯行中所使用之鐵棍
2支、被告何欣泰於如事實欄三、四所示犯行中所使用之電腦設備、磚塊1個，因無證據證明該等鐵棍、電腦設備、磚塊屬被告何欣泰或謝龍忠所有之物，且考量該等鐵棍、電腦設備、磚塊未扣案，且既經使用，價值應已不高，顯欠缺刑法上之重要性，為免日後執行困難，故不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第2條第1項、第11條、第28條、修正前刑法第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、第51條第
5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月17日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑之法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┬────────┤│編號│主文│犯罪事實│├──┼──────────────────────┼────────┤│1│何欣泰犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科│如事實欄一所示│││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────────────────────┼────────┤│2│何欣泰共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰│如事實欄二所示│││金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────────────────────┼────────┤│3│何欣泰犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易│如事實欄三所示│││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────────────────────┼────────┤│4│何欣泰犯違反保護令罪，處有期徒刑伍月，如易科│如事實欄四所示│││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴──────────────────────┴────────┘