裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第301號刑事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第301號上訴人即被告 陳智盛
（原名 陳栢興 ）上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審易字第868號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳智盛（原名陳栢興）自民國106年1月1日起至同年7月22日間，受僱於 劉庭彰 所開設位於高雄市○○區○○路○○○號之南冠商行（即全家便利商店加盟店）擔任店員，負責該商店之收銀、補貨等業務，為從事業務之人，詎其竟因賭博而意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、行使業務上登載不實文書之犯意，利用其擔任店員之機會，接續於附表所示之時間，利用如附表所示之方式，逕變易持有為所有之意思將其所保管如附表所示之店內收入現金、備用零用金等款項予以侵占入己，金額共計新臺幣（下同）190萬3300元，供己賭博使用，並於附表編號1、2、4至21、24至26所示時間，接續在其業務上所職掌之收銀機登載系統上登打不實投庫金額後，將含有該不實金額資訊之收銀員交接班明細表、收銀員途中集金單等單據印出，再將該等單據交與劉庭彰核對而行使之，足生損害於劉庭彰。嗣劉庭彰查核帳目後發覺有異，乃要求陳智盛還款，陳智盛因無力依照劉庭彰之要求償還，即於106年7月23日至高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）湖街派出所向員警坦承涉犯上開犯行，因而查悉上情。
二、案經劉庭彰訴由湖內分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官已表示同意有證據能力，被告陳智盛僅爭執證明力，對證據能力部分未予爭執，審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開侵占店內款項之事實，業據被告陳智盛於警詢、偵查、原審準備程序及審判中，及本院審理時均認罪自白坦承不諱（見警卷第21至26頁；偵卷第39頁；原審卷第159至161頁、第179至181頁、第191頁、第193頁；本院卷第41、60頁），經核與證人即告訴人劉庭彰於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第8至20頁；偵卷第37至43頁），並有前開收銀員交接班明細表、收銀員途中集金單、告訴人手寫紀錄、被告與告訴人LINE對話內容之列印資料各1份、案發地點監視錄影畫面擷取照片33張在卷可稽（見警卷第36至49頁、第61至71頁），被告雖另辯稱：告訴人都知道，他有默示同意云云，惟告訴人於警訊中陳稱：他沒有經過我同意就自行挪用了等語（見警卷第18頁最末1行），且告訴人經商賺錢不易，亦無事前同意被告挪用鉅款以供賭博用之理，足證被告前揭辯解既與事實不合，又不符一般經驗法則，蓋難以想像有商店負責人先同意自己員工業務侵占達190萬餘元，事後再提告之理，故綜合一切事證，堪認被告上開自白認罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、核被告陳智盛所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。
檢察官固認被告於收銀機登載系統上登打不實投庫金額之犯行係於業務上作成之準文書上登載不實事項，惟被告登載不實投庫金額後，已將包含該不實金額資訊之單據列出，並非僅有電磁紀錄，核其性質，已屬文書而非準文書，檢察官於此容有誤認，附此敘明。被告於其業務上作成之私文書填載不實事項後，復加以行使，其於業務上作成之文書填載不實事項之低度行為，應為行使該等文書之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨就被告於收銀機之登載系統上登打不實投庫金額並將單據印出交與告訴人核對之部分，雖漏未論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，惟登打不實投庫金額之部分於起訴書之犯罪事實業已敘及，可認已經起訴，另行使該業務上登載不實文書之犯行，則與登載之犯行有前揭高低度行為之吸收關係，應為起訴效力所及，又原審於審理中已當庭補充諭知上開罪名，法院自應併予審究。又被告於附表所示各日侵占其業務上保管款項之犯行及於附表編號1、2、4至21、24至26所示時間，在其業務上所職掌之收銀機登載系統上登打不實投庫金額後印出不實單據交與告訴人之犯行，各係於密切之時間為之，且各係針對同一被害人所為之侵害，各次業務上侵占、行使業務上登載不實文書之獨立性極為薄弱，主觀上亦分別係出於同一犯意，依一般社會健全觀念，各應視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而各以一業務上侵占、行使業務上登載不實文書之罪論。又按行為人所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上雖非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為時，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查被告上開侵占業務上持有款項，及將其業務上登載不實投庫金額之文書交與告訴人之犯行，行為或有不同，然被告行使上開業務上登載不實文書，實係為掩飾其侵占業務上所保管款項之目的，二犯行顯有事理上之關聯性，依一般社會通念，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並依刑法第55條本文之規定，從一重論以刑法第336條第2項之業務侵占罪。另按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。若於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院發布通緝後始緝獲歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度臺上字第1951號判決意旨參照）。經查，被告雖係於警尚未掌握其他事證足認其涉犯本案時，即主動向警坦承其涉犯本件業務侵占犯行，此有其106年7月23日之警詢筆錄1份在卷可佐（見警卷第21至26頁），惟其於原審審理時逃匿，經原審法院於107年12月25日發布通緝，嗣於108年1月18日緝獲歸案，此有原審法院107年橋院秋刑照緝字第472號通緝稿及通緝被告歸案證明書各1份存卷可憑（見原審卷第87至89頁、第145頁），揆諸前揭說明，被告於法院審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，自不符合刑法所規定自首之要件，附此敘明。
三、原審適用刑法第336條第2項、第216條、第215條、第55條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項之規定，並審酌被告陳智盛正值青壯年，不思以正當方式賺取生活所需，竟濫用告訴人之信任，利用機會侵占其業務上保管之款項達190萬3300元以供賭博之用，致告訴人因而蒙受鉅額財產損失，且為掩飾其犯行，復登載不實之投庫金額，增加告訴人查核困難，所為均無足取，惟念其前無因犯罪遭法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，又其犯後主動坦承犯行，態度尚佳，另已賠償24萬5575元予告訴人，此據告訴人、被告分別於原審審理中陳述明確（見原審卷第49頁、第195頁），所生損害已有所減輕，兼衡其智識持度、經濟狀況、身體及家庭狀況暨告訴人之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明按：
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項本文、同條第3項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告本件犯行之犯罪所得為190萬3300元，惟被告已賠付24萬5575元與告訴人，已如前述，就剩餘之165萬7725元（計算式：190萬3300元－24萬5575＝165萬7725元），既未扣案，未免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項本文及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告業已賠付之部分，倘再宣告沒收，恐有過苛之餘，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。至被告上開登載不實之文書已交與告訴人，難認係屬被告所有之物，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳智盛上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官倪茂益提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月17日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┬─────────┐│編號│時間（民國）│侵占方式／於業務上所掌文書上登載│侵占金額（新臺幣）││││不實投庫金額（新臺幣）││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│1│106年1月11日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│21萬2000元││││含該不實金額資料之收銀員交接班明│││││細表印出，惟未依其登打之金額將款│││││項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│2│106年1月12日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│4萬5000元││││含該不實金額資料之收銀員交接班明│││││細表印出，惟未依其登打之金額將款│││││項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│3│106年1月17日│拿取店內備用零用金│4萬元││││││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│4│106年1月20日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│4萬5000元││││含該不實金額資料之單據印出，惟未│││││依其登打之金額將款項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│5│106年1月28日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│3萬7000元││││含該不實金額資料之收銀員交接班明│││││細表印出，惟未依其登打之金額將款│││││項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│6│106年1月29日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│9萬2000元││││含該不實金額資料之收銀員交接班明│││││細表印出，惟未依其登打之金額將款│││││項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│7│106年1月30日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│4萬8000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫；拿取店內備用零用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│8│106年2月4日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│7萬元││││含該不實金額資料之單據，惟未依其│││││登打之金額將款項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│9│106年2月5日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│16萬5000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單及收銀員交接班明細表印出，惟未│││││依其登打之金額將款項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│10│106年2月6日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│3萬7000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│11│106年2月8日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│5萬元││││含該不實金額資料之單據印出，惟未│││││依其登打之金額將款項投入金庫；拿│││││取店內備用零用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│12│106年2月11日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│7萬元││││含該不實金額資料之單據印出，惟未│││││依其登打之金額將款項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│13│106年3月23日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│3萬元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│14│106年3月28日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│8萬元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫；拿取店內備用零用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│15│106年4月2日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│10萬8000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫；拿取店內備用零用金；於│││││交接早班人員之際取走早班營收││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│16│106年4月4日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│4萬1000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│17│106年4月7日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│14萬5000元││││含該不實金額資料之單據印出，惟未│││││依其登打之金額將款項投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│18│106年4月16日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│6萬元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│19│106年4月17日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│7萬元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫；直接取走店內收入現金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│20│106年4月25日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│9萬7300元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫；拿取店內備用零用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│21│106年4月27日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│6萬8000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│22│106年4月28日│直接取走店內收入現金；拿取店內零│9萬1000元││││用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│23│106年5月2日│直接取走店內收入現金；拿取店內零│11萬1000元││││用金││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│24│106年5月6日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│2萬8000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│25│106年5月7日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│3萬7000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│26│106年6月3日│於收銀機登打不實投庫金額後，將包│8000元││││含該不實金額資料之收銀員途中集金│││││單印出，惟未依其登打之金額將款項│││││投入金庫││├──┼───────┼────────────────┼─────────┤│27│106年7月22日│直接取走店內收入現金│1萬8000元│└──┴───────┴────────────────┴─────────┘