裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1769號刑事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1769號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王耀安律師
郭登富 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1050號，中華民國99年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2027、2105號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品、轉讓禁藥部分及執行刑均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣拾玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得新臺幣拾玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，又因偽造文書案件，於民國92年6月6日經臺灣臺北地方法院以92年度易字第406號判處有期徒刑5月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，於94年8月1日經本院以94年度重上更㈢字第92號判處有期徒刑2年10月確定；上開2罪嗣經本院以96年度聲減字第304號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於96年7月10日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於96年8月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣居於花蓮縣之 李國龍 、 曾萬枝 知悉 黃有 財及 王秀蘭 之毒品來源為甲○○，可供購買第一級毒品海洛因，遂央求 黃有財 及王秀蘭帶同向甲○○合資購買海洛因。黃有財與王秀蘭答應李國龍及曾萬枝後，李國龍及曾萬枝遂於97年4月中旬某日，自花蓮縣搭車北上至臺北市○○路○○路之路口與黃有財及王秀蘭會合，李國龍及曾萬枝隨即搭乘黃有財及王秀蘭所駕駛之車輛，於翌日凌晨約2時許，抵達甲○○位於臺北縣龜山鄉財團法人長庚紀念醫院林口院區（下稱林口長庚醫院）對面某大樓租屋處內，黃有財、王秀蘭、李國龍、曾萬枝（下稱黃有財等4人）乃共同出資向甲○○購買毒品。而甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品並為藥事法所規定之禁藥，非經許可，均不得販賣、轉讓或持有，竟以販賣牟利之意圖，基於販賣第一級毒品之犯意，以新臺幣（下同）19萬5千元代價（黃有財及王秀蘭共出資8萬5千元，李國龍及曾萬枝共出資11萬元），販賣約1兩重之海洛因予黃有財等4人。交易完成後，甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於上揭時、地，免費交付1次施用數量之甲基安非他命予王秀蘭。嗣經黃有財、王秀蘭於其所涉轉讓、販賣毒品乙案中，供出其毒品上游為甲○○，經警循線查獲，始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪（即撤銷改判）部分：
一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察
官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。查證人黃有財等4人均已於原審到庭具結作證，4人均業經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且其等於原審，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是其4人於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，既均非檢察官非法取供而得，其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之陳述，自均得為本案之證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即檢察官、被告2人及其等辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示對證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：黃有財、王秀蘭因被警員查獲藏有毒品，認為是伊密報，所以才挾怨報復而指證伊。辯護人則為其辯稱：本案並無查獲毒品或分裝袋等直接證據，可資證明甲○○販賣毒品，曾萬枝復於99年3月8日當庭指認毒品交易對象並非甲○○，其餘3名證人關於毒品如何交易、交易之時間、毒品種類、數量、比例，銀貨兩訖或是現金交付，供述均有不同等語。
三、經查：㈠上揭黃有財等4人合資向甲○○購買海洛因之事實，業據證人黃有財等4人證述綦詳：
⑴證人黃有財於偵查中證稱：伊認識李國龍，不認識曾萬枝，
曾有1次在97年3月後某日半夜2、3時許，帶綽號「 阿財 」的人去向甲○○買1次毒品，是李國龍跟王秀蘭聯絡後，知道李國龍友人「阿財」要合資購買毒品，後來相約在民族東路，但忘記是要買海洛因或安非他命，「阿財」是李國龍帶來的，不確定王秀蘭、李國龍有無一起上去，大概是購買1兩等語（見偵字2027號卷第36至39頁）；其於原審證稱：甲○○是伊從小童年的朋友，伊與甲○○在91、92年間於監獄在一起，出來後有碰面往來，甲○○有在賣毒品，伊需要就跟甲○○買，伊到林口甲○○的住處購買時，有帶別人一起去過1次，那是伊之前的女友王秀蘭 拜託伊 載花蓮的朋友去過1次，她花蓮的朋友有2位，1位是李國龍，另外1位伊不認識，當天伊跟王秀蘭與這兩位朋友約在臺北市○○路，後來載他們到林口，是4個人一起上去的，當天王秀蘭的朋友及伊各買半兩，各自付錢，伊記得伊買的比較便宜，王秀蘭的朋友買的比較貴，毒品價格都會變動，所以伊現在不記得了，甲○○交給伊及花蓮朋友的毒品，是不同包裝的，花蓮的朋友買的是阿富汗進來的，像小雞蛋形狀的毒品，叫做螞蟻蛋，品質比較好，所以5錢要11萬元，伊買的海洛因1兩17萬，當天都各買5錢，當天在甲○○的租屋處待了約1個小時。4個人合買那次，本來要合資一起買，試了結果伊想買比較不純的，花蓮的那位朋友想買比較純的，所以花蓮朋友付了11萬，伊的部分是8萬5千元，當場銀貨兩訖，花蓮那位朋友綽號是「阿財」，「阿財」及「總舖仔」是同1個人，因為有人叫他「總舖財」，伊與王秀蘭及李國龍及花蓮朋友4個人一起去，當時甲○○住在另1個地址的2樓，甲○○住的3個地方都在長庚醫院附近，一個是乙○○的家，2個是甲○○的租屋處等語（見原審卷第127至128、131頁反面至132頁、133頁反面）。
⑵證人王秀蘭於警詢證稱：伊於97年4月中旬某日凌晨2時許，
李國龍帶同某男性友人至臺北市○○○路、龍江街口與伊及黃有財會合後，4人就共乘黃有財車輛至同前地點購買海洛因1兩，價值20萬元，而該次是4人合資購買，伊與黃有財占4錢、李國龍及其友人占6錢，是甲○○自臥房拿出毒品交予伊等4人平分等語（見偵字2027號卷第62至63頁）；其於偵查中證稱：伊、黃有財、李國龍及李國龍另1友人於97年4月中、下旬至林口長庚醫院附近大樓，以20萬元合資購買海洛因1兩，李國龍友人買6錢，而伊與黃有財買4錢，是一起付錢的，另此次賣方有在交易前送毒品試用，伊有試用安非他命（應為甲基安非他命，詳後述）等語（見偵字2027號卷第69頁）；其於原審證稱：伊跟黃有財是男女朋友，伊認識甲○○半年，是伊與黃有財在一起而認識，伊跟黃有財有跟甲○○購買過毒品，交易的地方在林口長庚醫院附近，有1次花蓮的朋友李國龍打電話給伊，拜託伊帶他去買毒品，李國龍說他朋友花蓮人帶他一起上來臺北，問伊有沒有認識的人，伊想說伊身上沒有東西，所以就想說一起合夥購買，去到那邊對方才跟我們講說多少錢，李國龍跟伊說他需要毒品時，都沒有說到要多少錢或多少數量的毒品，只有說他朋友身上帶了10幾萬元，後來是在臺北市○○路那邊跟李國龍碰面，李國龍與其朋友是開車過來，黃有財開車載伊等一起過去甲○○那邊，李國龍跟他朋友的車子應該是停在路邊，當時李國龍、他女朋友及另外1個朋友，還有一個花蓮的朋友在那邊等，總共是4個人，後來只有李國龍、花蓮的朋友跟伊與黃有財一起去甲○○那邊，到了之後，甲○○有拿海洛因出來讓伊等試，拿出2、3種毒品，價錢不一樣，1錢2萬元，
1兩20萬，黃有財跟李國龍合買，黃有財拿4錢，李國龍拿6錢，合起來1兩20萬元。李國龍拿6錢的錢是李國龍的朋友出的，是當場現金交付的，黃有財買的海洛因的形狀是方塊形狀，一塊一塊的，當時在試用的時候，有人表示純度不夠，要試用別的，甲○○有拿2、3種來試用，甲○○是把毒品交給出錢的黃有財跟花蓮的朋友。4人當天跟甲○○交易毒品的時候，伊有施用安非他命，甲○○身上有安非他命，知道伊有吃安非他命，所以請伊吃一點點，大約是0.1或0.2克左右，是甲○○跟黃有財交易毒品完之後才拿出來請伊吃，伊有看過小雞蛋形狀的海洛因，那天黃有財、李國龍的朋友買的就是小雞蛋形的海洛因，李國龍及花蓮朋友買的是雞蛋形狀的海洛因，因為比較貴，當天是買比較好的，伊帶李國龍及他花蓮朋友那次，在甲○○那邊停留差不多1個小時，伊有看到毒品交易的過程，花蓮那位朋友當天買6錢拿了12萬元，黃有財拿了8萬元，甲○○拿出雞蛋形狀的毒品的時候，說1錢兩萬多，後來就算兩萬元1錢，當天交易海洛因的過程中，伊有施用安非他命等語（見原審卷第207頁反面至211頁、212、213頁）。
⑶證人李國龍於警詢證稱：伊於97年3、4月間先認識黃有財，
再經由黃有財介紹認識王秀蘭並開始施用海洛因，而伊海洛因來源均是向王秀蘭購買，王秀蘭的毒品來源伊只知道是臺北林口，因為伊去過1次，就是王秀蘭於警詢所稱97年4月中旬某日凌晨2時許之交易，是由黃有財先以電話向賣家聯絡，是賣方甲○○先拿出毒品給伊驗貨及試用，由曾萬枝交付現金12萬元、黃有財交付8萬元購得1兩海洛因，並由曾萬枝與黃有財當場平分，曾萬枝分到較多，當天甲○○有額外送給王秀蘭約2公克之安非他命，而賣方只有1人等語（見偵字2027號卷第71至73頁）；其於偵查中證稱：甲○○是王秀蘭、黃有財上線，有很多海洛因，因為本來要跟王秀蘭拿，但毒品不夠，所以伊就與王秀蘭、黃有財、曾萬枝於97年4月中旬一同前往林口長庚醫院附近某電梯大樓，向甲○○購買海洛因1兩，約18至20萬元，記得當時曾萬枝拿出12萬元，其餘的錢當時是約定由黃有財支付，不是當場現金交易，在購買後送2、3公克安非他命給王秀蘭，王秀蘭在當場施用，後來離去時，黃有財及王秀蘭就去湊錢送去給甲○○等語（見偵字2027號卷第78至79頁）；其於原審證稱：伊在97年4月中旬有跟黃有財及王秀蘭一起到林口購買毒品，當天伊帶花蓮的朋友綽號「阿財」，伊先聯絡黃有財，黃有財說叫伊快一點，他要帶伊等去，伊等就去拿藥，伊跟黃有財約在臺北，哪條路伊不記得，是坐黃有財開的車去，王秀蘭也有一起去，那天要買5錢，買10幾萬元，是跟黃有財一起合資，這次與黃有財合資購買毒品的錢，伊的有付，黃有財的部分伊不曉得，交易毒品的對象是甲○○，當天在該處待了差不多1個小時多，王秀蘭那天有施用毒品，甲○○有拿安非他命給王秀蘭施用，伊確定是安非他命，因為伊也有吸用，所以一看就知道，甲○○沒有向王秀蘭收取安非他命的錢，當天伊朋友買毒品形狀是蛋形，伊說的花蓮的朋友只知道叫「阿財」，「阿財」將錢交給黃有財，黃有財再交給甲○○，甲○○交給黃有財的毒品形狀，蛋形及粉狀都有，「阿財」另1個綽號叫「總舖仔」或是「總舖財」等語（見原審卷第135至138頁反面）。
⑷證人曾萬枝於偵查中證稱：有1位友人交代伊與李國龍搭乘
黃有財、王秀蘭的車一起至長庚醫院購買毒品，對方是1個男的，但因時間太久不確定是誰，該次是伊出5萬與朋友及黃有財合資買海洛因，都現場交付現金，且賣家交付毒品時是分成2包，分別交給伊及黃有財等語（見偵字2027號卷第37至38頁）；其於原審證稱：伊有到長庚醫院的住處購買過毒品，是朋友李國龍帶伊去，但是不知道是什麼地方，伊去過長庚醫院附近買過毒品1次，該次是李國龍介紹，伊從花蓮過來，李國龍就叫他的朋友載伊去某個地方，當時是晚上伊不知道是什麼地方，買完毒品就離開了，是黃有財開車帶李國龍及伊過去購買毒品的，伊的綽號叫「阿財」、「總舖仔」，當天是經由1個朋友聯絡李國龍到臺北會面，李國龍說他有朋友可以拿到毒品，當天在黃有財車上有伊、李國龍、黃有財、黃有財的女朋友等語屬實（見原審卷第199、203、205頁反面至206頁）。
㈡觀諸證人黃有財等4人自警詢迄原審，已相隔一年有餘，惟
互核其等迭次證述，就有關「李國龍、曾萬枝如何聯繫自花蓮北上」、「4人約定於臺北何處碰面」、「碰面後由誰駕車、前往何處」、「共多少人一起前往向甲○○購買毒品」、「交易當日合購毒品金額之分配」、「交易當日所購買海洛因之種類及數量」、「甲○○於交易後有無取出甲基安非他命供王秀蘭施用」等諸多細節，均證述明確且大致相符，顯非杜撰編造，堪信屬實。況李國龍、曾萬枝與甲○○並不熟識，彼此並無何宿怨，當無甘冒偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告之動機。再者，細繹上開證人之證詞可知，黃有財、王秀蘭及李國龍於原審均當庭指認甲○○確係販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之人甚明。且李國龍係證述案發當日偕同北上之友人綽號為「阿財」、「總舖仔」或「總舖財」（見原審卷第138頁反面），黃有財亦證稱當日4人前往甲○○住處，其中1人為李國龍友人綽號叫「阿財」、「總舖仔」或「總舖財」（見原審卷第132頁），曾萬枝則證稱其綽號為「阿財」或「總舖仔」，其有與李國龍北上而與黃有財、王秀蘭共同搭車前往購買海洛因等語（見原審卷第203、199頁），再依王秀蘭證述李國龍所帶花蓮朋友之身高、體型及年紀等特徵（見原審卷第211頁），皆與曾萬枝相符（見偵字5582號卷第27頁），是就上開證人之證詞相互勾稽，堪認曾萬枝所證述其偕同李國龍自花蓮北上與黃有財、王秀蘭會合後，4人共同前往購毒，而該販毒之人應係黃有財、王秀蘭及李國龍所指認之甲○○無訛。又李國龍、黃有財於原審，係就同一事項作證，法院認有隔離之必要，而命證人隔離接受交互詰問（見原審卷第126頁反面），然黃有財及李國龍證述其等約定地點、共同向甲○○購毒之時間、地點、交易價格、如何分配購得額、甲○○於交易後有無拿出甲基安非他命供王秀蘭施用等節，均如出一轍。此外，黃有財及李國龍尚明確證述當日甲○○提出之海洛因，其中1種外觀係蛋型或稱螞蟻蛋，阿富汗產，品質較為優良，價格亦較為昂貴等語（分見原審卷第128頁反面、第137頁反面），而王秀蘭於原審另次審理亦證述：甲○○交易毒品當日，黃有財、李國龍的朋友買的即是雞蛋形狀的海洛因，因為比較貴，當天是買比較好的，甲○○有拿出形狀不同之海洛因等語（見原審卷第212頁），互核均相符合，自堪採信。另黃有財、王秀蘭、李國龍等人對於4人合資金額究竟為19萬5千元或20萬元，其等陳述內容雖略有出入，惟其等既均證述黃有財為當場交付金錢予甲○○之人，已如上述，自應認黃有財所證述其等購買毒品之金額係共19萬5千元乙節，較為可採。而本件因甲○○否認有販賣海洛因之犯行，復無積極證據可資證明其購入海洛因之價格，致無從詳細查悉甲○○販賣毒品之實際利得與價差。惟販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌海洛因，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，故甲○○購入之價格必較售出之價格低廉，足見其販賣海洛因予黃有財等4人之行為，其主觀上有販賣營利之意圖，至堪認定。綜合以上各情，甲○○於上揭時、地，以19萬5千元價格，販賣重約1兩之海洛因予黃有財等4人，並在交易完成後，另免費轉讓足供王秀蘭施用1次數量之甲基安非他命予王秀蘭之事實，均堪認定。
㈢甲○○雖辯稱：黃有財、王秀蘭因被警員查獲藏有毒品，認
為是伊密報，所以才挾怨報復云云。惟觀諸黃有財第1次警詢筆錄，警員已明確詢以「依據李國龍、 邱苡柔 、 陳宏光 、 溫聖庸 警詢筆錄供稱曾向你購買過毒品，你作何解釋」及「警方依據通訊監察發現你販賣安非他命及海洛因事證明確，是否願意提供向誰購買毒品」等語（見警卷㈠第4、6頁），可見黃有財應無誤認其遭警查獲係因遭甲○○密報之可能。且證人即警員 楊永豐 於原審亦結證稱：伊認識甲○○跟黃有財，2人都是毒品列管人口，伊於97年要查黃有財之前有跟甲○○問過，但是甲○○說他沒有聯絡，之後隔1、2個月，於97年夏天，有帶隊去黃有財的住處搜索，伊之前風聞黃有財持有大量的毒品，所以去問甲○○黃有財在那裡，伊知道他們是一掛的有來往，伊是以閒聊的方式問黃有財最近的行蹤，當時會至黃有財住處搜索是因有人報案，以報案資料來聲請搜索票，事後黃有財一直沒有到案，而未訊問黃有財，伊跟甲○○打聽黃有財之事亦無跟任何人講，伊除了向甲○○打聽外，亦有向其他人打聽等語（見原審卷第149至151頁），是楊永豐既未向黃有財或其他人透露伊曾向甲○○打聽黃有財下落一事，黃有財何以會因遭警搜索即逕自懷疑係甲○○向楊永豐告密？是甲○○上開所辯，顯屬其個人主觀臆測，尚難採信。
㈣至曾萬枝於原審固曾指認「在庭之被告甲○○不是伊購買毒
品之對象」，並證述該販賣毒品者比自己矮、年紀大約40歲，甲○○比較老等語（見原審卷第203、205頁）。然觀諸曾萬枝於偵查中，經檢察官提示甲○○之照片供其指認時，曾表示販賣毒品之人是男的，名字不知道，已經蠻久了，印象沒有很深刻，伊不確定見到人的話，能否認得出來等語（見偵字5582號卷第65至66頁）。衡以經驗法則，倘非經驗特殊抑或常習為之，人之記憶將隨時間經過而逐漸模糊或淡忘，曾萬枝與甲○○既非熟識，僅止該次購買時見過其一面，見面時之焦點亦在毒品，顯無可能仔細觀察甲○○之形貌，其於事發後約8個月之偵訊中已無法指認，卻於事後將近2年後之原審，果斷直截指認在庭之甲○○並非當時販毒之人，此舉顯違常理。衡以黃有財、王秀蘭與被告熟識，自無誤認之可能，渠2人與李國龍均明確證述，確有於上揭時、地有與李國龍之朋友即曾萬枝一起合資向甲○○購毒，詳如前述，則曾萬枝上開指認，顯與事實不符，自難採為被告有利之認定。
㈤按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Ampheta
mine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑。查王秀蘭之毒品來源均係向甲○○取得，業據王秀蘭證述如上，且觀諸王秀蘭於本案發生即97年間之施用毒品案件，係於97年6月12日下午5時30分許，在花蓮縣花蓮市○○○○街○○號2樓之住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次，而同日為警查獲所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，王秀蘭該施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第280號判處有期徒刑3月在案，有該判決書影本及本院被告前案紀錄表在卷可參。而「施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分」，有行政院衛生署管制藥品管理局上開函示可憑。是王秀蘭既證述其毒品來源僅有甲○○，參以王秀蘭於97年期間有上開施用毒品之案件，可認甲○○於上揭時、地轉讓予王秀蘭者係甲基安非他命無訛，是本案王秀蘭、李國龍等人所指之安非他命及相關筆錄，關於安非他命之記載，應係甲基安非他命，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，甲○○意圖牟利，於上揭時、地
，以19萬5千元之代價販賣重約1兩之海洛因予黃有財、王秀蘭、李國龍及曾萬枝之犯行，及免費轉讓足供王秀蘭施用1次數量之甲基安非他命予王秀蘭之犯行，均堪認定。至甲○○及其辯護人再行聲請傳喚曾萬枝作證，因曾萬枝已於原審到庭，行交互詰問程序（見原審訴字卷第198反面至207頁），予甲○○及其第一審辯護人詰問之機會，曾萬枝就待證事項亦陳述明確，核無再行傳訊調查之必要，併此敘明。
四、論罪科刑及撤銷改判理由：㈠查甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於
98年5月20日公布，同年月22日施行，是其犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」比較結果，以修正前毒品危害防制條例第4條之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品。而甲基安非他命並屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓甲基安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查甲○○於上揭時、地轉讓得供王秀蘭1次施用數量之甲基安非他命予王秀蘭乙節，業經王秀蘭證述約0.1至0.2克，及經李國龍證述約1、2公克，已如上述，依2人證述均未達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準所訂淨重10公克以上之標準，自無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，足認本件適用藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。
㈢核甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
公訴意旨雖認甲○○轉讓甲基安非他命予王秀蘭部分，應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟業經檢察官於第一審以言詞補充甲○○此部分所為另涉犯藥事法第83條第1項規定，而屬法條競合（見原審審訴字卷第46頁反面至47頁），本院自無庸變更起訴法條，附此說明。甲○○上揭因轉讓、販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所為販賣第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又甲○○有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除其中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘加重其刑。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。查甲○○販賣海洛因，固基於牟利之意圖，惟其販賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，實嫌過重，並有傷人民對法律之情感，是就全部犯罪情節觀之，顯屬法重而情輕，自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣原審認甲○○上揭犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈甲○○於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之上揭2罪，均為累犯，原判決於理由欄漏未說明應論以累犯，並除死刑、無期徒刑外應加重其刑，於主文欄亦僅就販賣第一級毒品罪部分有累犯之記載，於法自有未合；⒉甲○○應係以19萬5千元之價格販賣約1兩重之海洛因予黃有財等人，詳如上述，原判決事實欄認定甲○○係以20萬元價格出售海洛因，然理由欄卻未說明其如此認定之理由，亦有未洽。是檢察官就販賣第一級毒品部分上訴，認原審量刑過輕，雖無理由，而甲○○猶執陳詞否認犯行而就上開2罪提起上訴，雖亦無理由，惟原判決關於甲○○販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分，既有上開可議之處，自應由本院將上開部分及執行刑均予撤銷改判。
㈤爰審酌甲○○前即因持有毒品案件入監服刑，明知海洛因及
甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，向他人購入海洛因後販售予他人牟利，並轉讓甲基安非他命予他人，嚴重危害國民及自己身心健康與社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的，暨其否認販賣、轉讓毒品之犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。甲○○販賣第一級毒品海洛因所得之19萬5千元，為本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明之。
貳、無罪（即駁回上訴）部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○（下稱被告2人）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表所示之時、地，販賣海洛因、甲基安非他命予王秀蘭、黃有財，因認被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以王秀蘭、黃有財、 黃碧治 之證述、郵政國內匯款單及甲○○龜山文化郵局帳戶交易明細表等為其主要論據。訊據被告2人堅詞否認販賣毒品，甲○○辯稱：黃有財、王秀蘭因被警員查獲藏有毒品，認為是伊密報，所以才挾怨報復指證伊，伊匯錢給黃有財，是因黃有財與其姊姊黃碧治（更名為 黃靖惠 ，下仍稱黃碧治）經營六合彩手頭不方便，所以跟伊借錢，伊前後借黃有財3次，金額分別為10萬、15萬、7萬元等語；乙○○則辯稱：伊不可能偽造郵局及銀行存款資料，確實是他們跟伊借錢，然後還錢，上面的資料非常清楚，伊沒有販賣毒品等語。
四、經查：㈠觀諸黃有財於警詢時證述：伊持有之安非他命、海洛因均是
向甲○○及其女友「 小玉 」（即乙○○）在甲○○林口某公寓7樓住處或 瑞芳 購買，甲○○與乙○○都有親自交給伊過，且乙○○也會送毒品至瑞芳給伊，大部分是伊獨自前往，但也會與王秀蘭一起去，期間自96年9月至97年6月11日止，次數已不復記憶，金額總計大約50至60萬元，有時現金交易、有時則事後匯款，又現金交易會視交易模式而異，可能交給送毒過來的人或把錢拿去給他們等語（見偵字2027號卷第29至31頁）；其於偵查中證稱：伊購買毒品均是與甲○○聯絡，因為甲○○不會開車，所以有時由乙○○送來給伊，或是甲○○與乙○○一起來，如果是伊前去買毒，都直接找甲○○拿，有購買海洛因跟安非他命，1次都買1兩，安非他命1兩約11、12萬元、海洛因則17、18萬元，但安非他命比較少買，伊確實曾與王秀蘭一起前往長庚醫院附近向甲○○及乙○○購買毒品，但日期均不復記憶，僅記得最後1次是遭逮捕（即97年6月12日）前1天由伊單獨前往購買毒品，係由被告2人一起交給伊，伊則於隔天在南港土地銀行匯款17萬元至甲○○郵局帳戶內，伊約每隔10至20天向甲○○購買1兩毒品1次，而海洛因1兩約17萬元，安非他命則約10萬元，伊以匯款方式交付價金約10次左右，都是以伊名義匯入甲○○瑞芳及林口郵局之帳戶，而伊與甲○○間金錢往來除購買毒品外，沒其他關係，若金額低於10萬是購買安非他命，15至18萬元則是購買海洛因，乙○○97年6月5日匯給黃碧治17萬元，是之前於同年6月2、3日要向甲○○、乙○○購買2兩安非他命，但沒買到，所以將錢還給伊，因為該筆金錢是當初伊以要買車為理由向黃碧治拿的，所以還給黃碧治，並非簽六合彩賭注，且黃碧治也不是組頭等語（見偵字5582號卷第39頁、偵字2027號卷第36、188至189、220至221頁）；及其於原審時證稱：伊從96年7、8月開始跟甲○○買毒品，買很久，買到伊被抓的前1、2天還有跟甲○○買，被抓前還有向甲○○買了各17萬元的安非他命及海洛因，1兩海洛因17萬元，2兩安非他命，價格也是17萬元，買的當天有給17萬元是買海洛因的錢，還差17萬元還沒有在當天付，後來伊另外6月11或12日再匯款給甲○○，甲○○會匯17萬元至黃碧治的帳戶，是伊之前向他買2兩安非他命17萬元，先把錢給他，本來以為很快就會拿到毒品，伊就先到臺北辦事情，甲○○跟伊說剛好沒有安非他命，要把錢還給伊，打電話給伊時，伊人在花蓮，所以伊本來叫黃碧治去跟甲○○拿17萬元，她剛好沒空，甲○○就叫黃碧治給帳戶，用匯的方式，此次購買時間大約是在伊被抓的前5、6天或1個禮拜左右，甲○○把錢匯給黃碧治的前1天就是伊與甲○○交易安非他命的日子，伊向甲○○購買毒品都以兩為單位等語（見原審卷第127至131頁）。
㈡經細繹黃有財之證詞可知，其就附表編號4部分，於被告2人
無法交付毒品交易後，究係由「甲○○」抑或「乙○○」退還匯回款項，及購買毒品之日期係「97年6月2、3日」，抑或「甲○○匯回金額之前1日（即97年6月4日）」，均已有出入。況且，其就附表編號5部分，係於97年6月10日向甲○○購買海洛因，或於遭查獲前1天即97年6月11日向被告購買海洛因，該次僅購買海洛因，抑或購買海洛因以外，尚有購買安非他命等節，亦有證述前後不一之情形。且證人黃碧治於原審係證稱：97年6月5日乙○○匯了17萬元給伊，是黃有財打電話給伊說乙○○要還他17萬元，叫伊去拿，伊說伊沒有空，乙○○叫伊給帳號用匯的，這筆錢並不是要給伊的，而是要還伊弟弟黃有財，後來這筆17萬元也是黃有財拿去，黃有財有跟伊拿錢去買車，跟這筆17萬元沒有關係等語（見原審卷第144頁反面至145頁），核與黃有財證稱如附表編號4部分之17萬元匯給黃碧治，係當作買車借款之還款等語，亦互有齟齬，是黃有財之證詞既有上開瑕疵，是否可採，已有疑問。
㈢參酌乙○○於97年6月5日匯款17萬元予黃有財之姊黃碧治，
有郵政國內匯款單影本1件在卷可稽（見偵字2027號卷第196頁），而黃有財於97年6月11日匯款17萬元至甲○○之龜山文化郵局帳戶，亦有該帳戶交易明細影本1份在卷可參（見偵字2027號卷第146頁），衡之兩者金額相符、一來一往，且依本院辦理毒品案件之經驗，一般交易毒品者或基於避免警方之查緝，或擔心該違法債權，日後即使未收到款項亦將無法求償等心理，通常均係以現金支付價款，並當場銀貨兩訖，甚少有以匯款方式支付或先行付款之情事，益徵黃有財之證述，與常情相違。是被告2人辯稱該17萬元往來是黃有財向被告2人之借款及還款，並非購買毒品之價金等語，較堪採信。
㈣觀諸證人王秀蘭雖於警詢、偵查中證稱：伊所施用之安非他
命及海洛因均是與黃有財至臺北向甲○○購得，伊每次都購買1兩，而海洛因1兩約17萬元、安非他命則約10萬元，甲○○現獨居於林口長庚醫院附近某大樓6樓，而甲○○是使用TOYOTA廠牌紅色自小客車，但通常是其女友乙○○使用，而乙○○則與甲○○分居不同大樓以避查緝，伊與黃有財一起向甲○○購毒有4次，大約從97年3月初某日至此次被查獲前，時間均是晚上7、8時許，地點則均在甲○○現租屋處，私下單獨向甲○○購毒，伊所持有之海洛因與安非他命均是與黃有財一同向被告2人購買，伊與乙○○初次碰面是在97年3月10日晚上8時許，地點在林口長庚醫院附近某大樓3樓，該次是與黃有財一起開車前往，購買海洛因約2錢，代價約3萬元，是由乙○○背包內拿出毒品交給黃有財，與乙○○第2次碰面是於97年3月底某日凌晨約0時許，在同一地點，也是由伊與黃有財駕車前往，並購賣海洛因約半兩，價值約8萬元，毒品是乙○○自臥房內取出，與乙○○第3次碰面是於97年5月初某日晚上10時許在同一地點，同樣由伊與黃有財駕車前往，該次購買安非他命約半兩，價值約5萬元，毒品是放在客廳茶几上，伊於97年3月與黃有財一起前往長庚醫院附近大樓，向被告2人購買海洛因2錢，約3萬元，第2次則購買半兩海洛因，約8萬元，於97年5月初某日，伊有買安非他命約9、10萬元等語（見偵字2027號卷第41至43、59至
63、68至69頁）。惟依黃有財上開之證述，其向被告2人購買毒品之數量均係以「兩」為單位，然觀諸王秀蘭證述如附表編號1、2、3其等向甲○○購毒之單位係「2錢」、「半兩」或「1兩」不一，亦與黃有財之證述不相符合。
㈤本件公訴意旨認被告2人有如附表編號1至5所示之販賣毒品
犯嫌，除上述卷附甲○○之龜山文化郵局帳戶交易明細及郵政國內匯款單外，僅以黃有財、王秀蘭之證述為憑，惟其2人之證述既有上開瑕疵存在，遍查卷內證據資料，復無其他補強證據足資佐證被告2人確有如公訴意旨所指如附表編號1至5之販毒行為，尚難僅因黃有財、王秀蘭2人互有出入之證述，即遽認被告2人有如附表編號1至5所示之販賣第一級、第二級毒品犯行。
五、綜上所述，公訴人認被告2人有如附表編號1至5所載犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人有公訴人所指上開犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告2人此部分犯罪，依法自應為其2人此部分無罪之諭知。原審諭知被告2人此部分無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞認被告2人有如附表編號1至5所示之犯行，指摘原判決為不當，提起上訴，惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務中華民國99年10月12日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官、甲○○就有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官馬佳瑩中華民國99年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───┬───────┬─────┐│編號│時間│地點│買受者│毒品種類、數量│代價│││││││（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼───┼───────┼─────┤│1.│97年3月10日│甲○○、乙○○位│王秀蘭│海洛因2錢│約3萬元│││晚上8時許│於「林口長庚醫院│黃有財││││││」對面某大樓租屋│││││││處││││├──┼──────┼────────┼───┼───────┼─────┤│2.│97年3月底某│同上│王秀蘭│海洛因半兩│約8萬元│││日││黃有財│││├──┼──────┼────────┼───┼───────┼─────┤│3.│97年5月初某│同上│王秀蘭│甲基安非他命1│約9至10萬│││日││黃有財│兩│元│├──┼──────┼────────┼───┼───────┼─────┤│4.│97年6月2、│同上│黃有財│甲基安非他命2│17萬元│││3日間某時│││兩││├──┼──────┼────────┼───┼───────┼─────┤│5.│97年6月10日│同上│黃有財│海洛因1兩│17萬元│││某時│││││└──┴──────┴────────┴───┴───────┴─────┘