裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第904號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑及易科罰金
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第904號抗告人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人楊世忠上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑及易科罰金案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國103年8月29日裁定（103年度聲字第2189號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○因賭博等案件，先後經法院判決確定，檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核檢察官之聲請，認聲請為正當，應定其應執行之刑；另於附表編號1所示之罪，依被告前科記錄所載，雖已於103年5月28日執行完畢，參照最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁判意旨，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第41條第1項前段、第53條、第51條第5款之規定，裁定定其應執行之刑為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日等語。
二、抗告意旨略以：原審將其判決附表（下稱附表）編號1宣告有期徒刑3月之意圖營利，聚眾賭博罪及附表編號2宣告有期徒刑1月之幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，合併定其應執行有期徒刑2月，低於上開有期徒刑中最長期之3月，且該附表編號1有期徒刑3月部分業於民國（下同）103年5月28日易科罰金執行完畢，揆諸前揭說明，原裁定顯有違誤。爰請撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。而刑法第51條第5款係規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項、第8項亦有明文。另按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。
是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
四、經查：本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，前業經臺灣新北地方法院以102年度簡字第6403號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日確定；所犯如附表編號2所示之罪，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第1114號判決處有期徒刑1月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日確定等事實，有各該案件判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。揆諸前揭規定，原審就上開各罪合併定應執行刑時，應不得低於各刑中之最長期，即應符合法律規定之外部性界限，未可恣意為之。原審就受刑人所犯之如附表編號1、2所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑2月，顯低於臺灣新北地方法院以102年度簡字第6403號判決所處有期徒刑3月，即有未洽。檢察官抗告意旨指摘原審裁定所定之有期徒刑2月，係屬不當，洵有理由，應由本院撤銷原裁定，並考量先前法院各裁判所定之應執行刑之內部與外部界限、判決意旨，自為裁定如主文第2項所示。
中華民國103年9月29日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官范家瑜中華民國103年9月29日附表：
┌───────┬────────┬────────┐│編號│1│2│├───────┼────────┼────────┤│罪名│意圖營利，聚眾賭│幫助意圖使女子與│││博罪│他人為性交行為而││││媒介以營利罪│├───────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑1月│├───────┼────────┼────────┤│犯罪日期│102年8月25日至│101年12月17日│││102年9月8日││├───────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│新北地檢102年度│臺北地檢103年度││關年度案號│偵字第23107號│偵緝字第378號│├───────┼────────┼────────┤│最後事實審法院│新北地院│臺北地院│├───────┼────────┼────────┤│最後事實審案號│102年度簡字第│103年度簡字第│││6403號│1114號│├───────┼────────┼────────┤│最後事實審判決│102年10月21日│103年7月21日││日期│││├───────┼────────┼────────┤│確定判決法院│新北地院│臺北地院│├───────┼────────┼────────┤│確定判決案號│103年度簡字第│103年度簡字第│││6403號│1114號│├───────┼────────┼────────┤│確定判決判決確│102年11月12日│103年8月7日││定日期│││├───────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│是││金之案件│││├───────┼────────┼────────┤│備註│於103年5月28日易││││科罰金執行完畢││└───────┴────────┴────────┘