裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年醫再易字第1號民事判決
裁判日期：民國106年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度醫再易字第1號再審原告 蘇子薰 訴訟代理人 蘇芳瑜 再審被告 陳源玉 上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國105年12月29日本院105年度醫上易字第2號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院105年度醫上易字第2號損害賠償事件於民國105年12月29日宣示判決，因其訴訟標的金額未逾新臺幣（下同)150萬元，依法不得上訴第三審，該判決於宣示時確定，並於106年1月6日送達再審原告即上訴人，業經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，再審原告於106年2月6日（因期間之末日106年2月5日為星期日，應以次日為期間之末日）就前開105年度醫上易字第2號確定判決（下稱原確定判決）向本院提起再審之訴，亦有本院蓋於再審書狀上之收狀章日期戳記可憑，其提起本件再審之訴，顯未逾前揭30日之不變期間甚明。則再審原告提起本件再審之訴，應屬合法，合先敘明。
二、再審原告主張：徵之本件卷附國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）病情鑑定報告附件所載關於急性闌尾炎之病症描述與診斷方法，及臺灣雲林地方法院檢察署102年度他字第1204號卷附陳○○內科診所102年8月17日1號函關於再審原告就診之紀錄，再審原告初診時整個腹漲、上腹痛，伴有食慾不振，雖經肌肉注射仍腹痛難忍，複診甚已有腹瀉，進而體溫略升現象，以再審被告從事醫療業務多年之專科醫師，豈有難以判斷已有急性闌尾炎之虞，況再審被告初診時已有對再審原告做反彈痛檢查，足見再審被告應認有急性闌尾炎之虞。又依前揭成大醫院鑑定報告所示，檢查反彈痛需以一至三個手指以90度或垂直逐漸用以深插被檢查部位，姑不論再審被告未實施按壓檢查，縱如其所辯稱以聽診器按壓深度2公分，應除再審被告外恐無人使用此法進行反彈痛評估，且聽診器受力面積遠大於手指，豈能以前開方式測得反彈痛，正確性有疑。縱令可以聽診器代替手指實施反彈痛檢查，以再審被告使用聽診器在坐姿狀況下，如何以90度或垂直方向按壓，縱在躺姿下按壓，以聽診器受力面積，又如何達到相同效果，再審被告既已懷疑再審原告有急性闌尾炎可能，當時闌尾炎尚未破裂，若再審被告能循正規檢查方式確實檢查，即能及時判斷建議於闌尾炎破裂前接受手術，不致對再審原告造成較大之傷害。再使用聽診器垂直或非垂直按壓2公分，是否可與手指以90度垂直觸診之深壓等效，再審原告自第一審提請說明，均未見鑑定單位對此釋疑，再審原告於第二審曾請求法院向成大醫院函詢，法院卻認無必要，對再審原告提出之錄音，法院亦認不得資為證據。綜此，若依原確定判決，無異創造出一個在文獻上查無使用聽診器按壓2公分檢查反彈痛之診查方法，其可否獲得本國或國際醫界所肯認，非無疑問。原確定判決捨此而認無調查之必要，即有民事訴訟法第496條第1項第13款及同法第497條之再審事由。並聲明：原確定判決廢棄，再審被告應給付再審原告1,242,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、再審被告部分：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀為主張或陳述。
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌
之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。次按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如已在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由，即屬已加以斟酌，即不得據為再審事由。又按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文；而所謂再審之訴顯無再審理由，係依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院88年度台上字第634號判決意旨參照）。
㈡依原確定判決書所示，再審原告以臺灣雲林地方法院105年6
月29日105年度醫字第3號第一審為其敗訴之判決，不服向本院提起上訴，其於上訴審理中，即主張從早期迄今，醫師皆透過以手觸壓診，以精確判斷有無反彈痛，單以聽診器聽診，無法達到判斷之效果，而再審被告僅以聽診器聽診，而未以手觸診，顯未採取適當之醫療處置，亦未建議轉診，終因延誤病情，致再審原告急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，受有損害等上訴事由。原確定判決則以再審被告辯稱有以聽診器施壓2公分深度，見再審原告無反彈痛乙節，已經證人鄭○○於另案偵查中證述在卷，並有病歷表記載再審原告之主訴，並無腹部壓痛和反彈痛等語，及再審原告所提之錄音譯文所示無法證明再審被告未有對再審原告以聽診器壓診之事實，認定再審被告確實有以聽診器壓診檢查反彈痛之事實在案。㈢又原確定判決以行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫
審會）出具之鑑定報告之意見，認為再審被告於102年7月5日為再審原告以聽診器壓診，腹部無壓痛及反彈痛，可認已盡其診所醫師之診療義務，又於102年7月6日回診時進行聽診器壓診之醫療處置行為，並給予症狀緩解藥物治療，符合醫療常規，及依彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱彰基雲林分院）出具之醫療專業意見書提供之專業意見，認為臨床上診斷反彈痛一般傳統是以徒手壓腹部再突然放開，視病人反彈瞬間有無引發疼痛，但醫師在使用聽診器聽診腹部，順便下壓其實也類似徒手檢查功能，暨成大醫院函送病情鑑定報告書提供之醫療專業意見，認為就本院函詢以聽診器壓診之觸診方式大致正確，雖文獻上查無聽診器按壓檢查反彈痛，但醫療常規上理學檢查除了觸診也包括聽診，若是聽診時同時利用聽診器進行反彈痛評估是可行且合理的等，復說明再審原告聲請函詢成大醫院就聽診器在病患坐姿或平躺仰臥時壓診腹部2公分深度，能否正確診斷出反彈痛，核與待證事實無關聯，無再函詢之必要等情。
㈣是以，再審原告所指錄音光碟及其譯文等證據，已經原確定
判決予以斟酌，認無法證明再審原告所主張之事實，而非再審意旨指稱原確定判決審認其不得資為證據之情。又再審原告主張以聽診器壓診2公分深度檢查反彈痛之診查方式，可否與手指以90度垂直觸診之深壓等效，已經其於原確定判決審理時主張其事由，並經原確定判決斟酌醫審會之鑑定報告，併參考彰基雲林分院與成大醫院提供之專業醫療意見，認為前述以聽診器深壓2公分檢查反彈痛之診療方式，雖文獻上查無此診療方式，但與徒手檢查功能類似，在醫療常規上評估亦是可行且合理的等節，認定再審被告對再審原告之診療行為合於現行醫療常規，而駁回再審原告損害賠償之請求，已就此部分證據取捨詳予說明，更於判決理由內說明再審原告請求再聲請成大醫院就聽診器在病患坐姿或平躺仰臥時壓診腹部2公分深度，能否正確診斷出反彈痛，核與待證事實無關聯，無再函詢之必要，亦說明不予調查之理由，並未如再審原告主張以聽診器深壓2公分檢查反彈痛之診療方式異於傳統以手指觸診深壓之檢查方式之相關證據資料漏未審酌，或未說明不予調查之情，再審原告提起再審仍執陳詞，主張以前開診療方式是否可以檢查反彈痛，應有進一步調查之必要，據為再審事由，核與民事訴訟法第496條第1項第13款與同法第497條規定之要件不符，揆之前揭說明，即不得據為再審事由。
五、綜上所述，依再審原告所主張之再審理由，不經調查，即可認定原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條規定所列之再審事由之情形。從而，再審原告提起本件再審之訴，程序上雖屬合法，惟其以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之規定之再審理由，提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月7日
醫事法庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官高榮宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年3月7日
書記官許雅華