裁判字號：最高法院101年台上字第4203號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四二○三號上訴人 林政安 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二四五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一八六四二、一九八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人林政安有其事實欄所載意圖販賣牟利，而以新台幣（下同）一萬四千元價格，向綽號「 阿義 」之不詳姓名男子（下稱「阿義」）販入第三級毒品「愷他命」六十七包（原重五○．九六六公克，驗餘淨重五○．四二○八公克），欲行轉售不特定之人，以賺取差價之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，並依刑法第六十二條（自首）及毒品危害防制條例第十七條第二項規定（偵查及審判中均自白）遞減其刑後，處有期徒刑二年，並諭知扣案如原判決附表所示之物沒收，固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人基於販賣營利之意圖，於民國九十九年七月初某日，在桃園縣桃園市○○路之錢櫃ＫＴＶ前，以一萬四千元之價格，向「阿義」購得「愷他命」七十小包，嗣於同年月十七日凌晨某時許，在同市○○路○○○號凱悅ＫＴＶ內，以四百元之價格，販售「愷他命」一包予不詳姓名之客人。嗣上訴人於翌（十八）日凌晨一時三十五分許，駕駛自用小客車行經凱悅ＫＴＶ前為警查獲，並扣得「愷他命」六十七包等情，認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。原判決則認定上訴人於前揭時、地，向「阿義」販入「愷他命」六十七包，並非販入七十包，並以上訴人基於販賣營利之意圖而向「阿義」販入「愷他命」之行為，即已成立販賣第三級毒品既遂罪；另以本件並無證據證明上訴人有向「阿義」販入「愷他命」超過六十七包部分（即三包），亦不能證明上訴人已經將其中一包「愷他命」販賣予他人之事實，而就上開部分說明不另為無罪諭知之理由（見原判決第六頁倒數第十行至第七頁倒數第十一行）。
惟上訴人於第一審已自白稱：「（當時買愷他命做何用途？）……買來準備要賣，購入七十小包，價格為一萬四千元，其中只賣出一包，另二包自己吸食，查獲時剩下六十七包」、「（買進來是七十小包，還是六十七小包？）七十小包」、「我當時總共買了七十包，被扣六十七包」、「阿義說總共七十包算我一萬四千元，當時是在錢櫃ＫＴＶ前一手交錢一手取得七十包愷他命」、「（既然你稱是購買七十包，為何後來被查獲時只剩六十七包？）二包是自己吃掉，一包是賣給客人了」、「（你是在何時、何地賣出一包愷他命？）被查獲前一天的凌晨在凱悅ＫＴＶ裡面的包廂，用四百元價格賣給客人，客人我不認識，但是是有點小姐的客人，是成年男子」等語（見一○○年度審訴字第五一一號卷第十九頁，一○○年度訴字第二六七號卷第三十一頁背面至第三十二頁背面）。嗣於原審亦坦承其於九十九年七月初某日，向綽號「阿義」者購入愷他命後，於同年月十七日凌晨，在桃園市○○路○○○號凱悅ＫＴＶ內，以四百元之價格，販售「愷他命」一包予不詳姓名之客人等情不諱（見原審卷第二十七頁）。若其前揭自白屬實，則上訴人係向「阿義」購入「愷他命」七十包，而非六十七包，且其販入「愷他命」七十包後，已自行施用二包，並將其中一包販賣予不詳姓名之成年男子，而非販入「愷他命」後尚未及販出即被警方查獲。
原判決雖以警方在上訴人車上所查扣之「愷他命」六十七包，與其於審理中所述販入七十包數量不符，而與其於警詢時所供販入六十七包相符，因認其於警詢時所述販入六十七包一節較為可採。然上訴人於第一審及原審審理時已迭次自白其係向「阿義」購入「愷他命」七十包，而非六十七包，並進一步解釋警方之所以僅扣得六十七包，係因其已賣出一包，及自行施用二包之故。則上訴人於審理時既已詳細解釋其販入毒品數量與查扣數量不符之緣由，原判決對其此項解釋置之不論，猶以其於審理中所述販入七十包，與警方查扣六十七包之數量不符而不予採信，其採證不無可議。又原判決另以上訴人於第一審及原審雖供稱其已將其中一包「愷他命」販賣予不詳姓名客人，然並不知該客人之姓名、年籍資料及聯絡方式，公訴人亦不能證明該客人確係存在，因認上訴人此部分自白不足採信。惟上訴人於第一審及原審審理時，對於其販賣「愷他命」一包予不詳姓名客人之時間、地點、價格、數量等細節供陳甚為具體詳盡；雖未能進一步供明購買者之姓名年籍等資料，然據上訴人陳稱其係在凱悅ＫＴＶ包廂，以四百元之價格，販賣「愷他命」一包予有點小姐（坐檯）的客人等語。則該購毒者既係至凱悅ＫＴＶ消費之客人，並非上訴人所認識之友人，且購毒者亦無向販毒者告知姓名年籍之義務或慣例，則上訴人不能供明其姓名年籍資料，核與常情無違，能否執此遽謂上訴人前揭自白不實？亦非無研求餘地。再原判決以上訴人雖攜帶「愷他命」六十七包外出被警方查獲，但查扣之「愷他命」六十七包尚不能證明上訴人已有販出毒品之事實，因認上訴人於審理中所為已販出「愷他命」一包之自白尚乏佐證而認不足採信。然所謂自白之「補強證據」，並非以證明其自白犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告之自白非屬虛構，而能予保障其自白之真實性者，即已充足。上訴人於第一審及原審除自白其係在凱悅ＫＴＶ包廂，以四百元之價格，販賣「愷他命」一包予有點小姐（坐檯）的客人男子外，其於警詢時復供稱：「（你為何事持有上述數量眾多之三級毒品Ｋ他命？）除了自己施用外，因為我從事傳撥（播）事業，負責開車接送女子上檯（即坐檯），所以會有客人委託我準備三級毒品Ｋ他命供他們助興；我準備以每包Ｋ他命四百元、三包一千元販賣給不特定客人」等語（見九十九年度偵字第一九八一六號卷第六頁背面）。若其所述屬實，則其販入毒品行為與其所從事之「傳播」事業（即媒介女子至ＫＴＶ坐檯陪客）顯具有密切關聯。參以上訴人被警方查扣之「愷他命」多達六十七包，重量亦達五○．四二○八公克（驗餘淨重），遠逾上訴人個人平日施用所需之數量，而原判決亦認定上訴人係基於販賣營利之意圖而販入大量「愷他命」，且警方查獲上訴人之地點又係在凱悅ＫＴＶ前，綜合上情以觀，堪認其自白曾在凱悅ＫＴＶ販賣一包予不詳姓名客人之事實，應非出於虛構，而具有高度可信性。原判決謂本件並無補強佐證足以證明上訴人已販出一包毒品之自白為真實，而不予採信，依上述說明，亦值商榷。究竟上訴人於案發當時是否從事媒介女子至ＫＴＶ酒店坐檯陪客之事業？若是，其販入「愷他命」之目的是否與其從事上述行業有關？又上訴人於案發當日凌晨駕車攜帶大量「愷他命」前往凱悅ＫＴＶ之目的何在？是否欲販賣至該ＫＴＶ消費之客人？若是，則依此情況觀察，上訴人自白曾在該ＫＴＶ販賣「愷他命」一包予至該ＫＴＶ消費之客人，何以不能認為與事實相符而具有可信性？又上訴人究竟向「阿義」販入「愷他命」七十包或六十七包？若確係六十七包，其何以於審理中迭次供稱係販入七十包，而非六十七包？再上訴人於販入「愷他命」後若未曾販出，何以卻於第一審及原審迭次自白其已販出一包予至凱悅ＫＴＶ消費之客人？原因何在？以上疑點與上訴人前揭自白是否與事實相符而具有證據能力攸關，影響其犯罪態樣及情節之認定，猶有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加審究研求，遽認上訴人此部分自白不實，而不予採信，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨雖未就前揭事項加以指摘，然其主張其僅販入「愷他命」尚未販出即被警方查獲，應不成立販賣第三級毒品既遂罪。而上訴人前揭關於已販出毒品之自白是否與事實相符而具有證據能力，與上訴意旨所主張之前提事實是否存在攸關，且為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年八月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十六日
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